حدود اعمال قاعده
احسان در حقوق مدنی
الناز رحیمی - کارشناس ارشد حقوق خصوصی
مقدمه:
همانطوری که برای ایجاد مسؤلیت مدنی و ضمان
قهری، اسباب و عواملی وجود دارد که در فقه از آن ها به موجبات ضمان قهری یاد می شود،
برای جلوگیری از ایجاد مسؤلیت مدنی و سقوط ضمان قهری هم، برای کسی که شرائط ضمان فراهم
شده است، اسباب و مواردی وجود دارد که از آنها به مسقطات ضمان قهری تعبیر می گردد.
هریک از مسقطات ضمان در کتب فقهی یک قاعده محسوب می شود. در این نوشتار به بحث و بررسی
یکی از آن ها، یعنی قاعدة احسان می پردازیم
وسعی شده است تا با پژوهش در آیات، روایات و متون فقهی جایگاه قاعدة فوق، و مسائل مربوط
به آن، تبیین گردد.
اصول و فقه اسلامی در یای بی کران تحقیق
و تتبع است و در آن هزارها کتاب نوشته شده ولی در خصوص " قواعد فقه " کتا
ب و رسالة زیادی نوشته نشده و این قواعد به صورت پراکنده در طی مباحث فقهی و اصولی
در لابلای کتاب های قطور فقهی واصولی مورد بحث قرار گرفته است.
این قاعده را مرحوم محمد جعفر شریعتمداری
استرآبادی ( متوفای 1263 ) درکتاب مقالید الجعفریه تحت عنوان یک قاعد مستقل آورده است
و بعد از او نیز بزرگانی مانند میر فتّاح مراغی آن را مورد بحث قرار داده اند
درمیان فقیهان اهل سنّت هم فقهای حنفی به
این قاعده بسیار تمسّک کرده اند؛ زیرا مبانی فقهی مذهب حنفی بیش از دیگر مذاهب اهل
سنت برمنطق عقلائی استوار است.
لازم به ذکر است که، کارنگارش قواعد فقهی
درمیان شیعه امامیه از شهید اول و با تألیف کتاب " القواعد و الفوائد " آغاز
و گشترش یافته است و پس از او، شهید ثانی کتاب " تمهید القواعد" را نوشته
است وکتاب (عناوین) از میر فتاح مراغه ای پس از آن دو اثر شاید یکی از پرمایه ترین
مأخذ در این علم باشد که دارای بیش از 93 قاعده فقهی است و مفصل ترین منبع قواعد فقه
کتاب القواعد الفقهیه مرحوم میرزا حسین بجنوردی است که در هفت جلد به پایان رسیده و
از عباراتی نسبتا ساده و روان برخوردار است. درمیان اهل تسنّن فقهای حنفی در این کار
پیش قدم بوده اند ابوطاهر دباس عراقی مهمترین قواعد فقهی را 17 قاعده دانسته ، کرخی
متوفای سال 340 قمری ، تعداد آنها را به 37 قاعده رسانده است. مجلة الاحکام العدلیه
که به منزله قانون مدنی عثمانی است صد ماده اوّل را به ذکر قواعد کلّی حقوقی اختصاص
داده است و شمار قابل توجهی از قواعد فقه را بیان کرده است. [1]
یکی از مقوله های که در فقه وحقوق اسلامی،
فصل گسترده ای را به خود اختصاص داده است، بحث " قواعد فقه" است. یعنی قانون
بسیار کلی که منشأ استنباط قوانین محدودتر بوده، یا مبنای قوانین متعدد دیگر می باشد.
البته در حقوق غیر مذهبی، مثل حقوق اروپا نیز چنین مقوله ای وجود دارد که از آن به
( norm ) تعبیر می گردد و در حقوق جدید به حکم کلی که
قابل انطباق بر موارد و نمونه های مختلف باشد گفته می شود. بر اساس این قواعد کلی،
حقوق دانها و فقها احکام جزئی را به دست آورده و در بارة وقایع و رویدادهای جاری تعیین
تکلیف می کنند. [2] و امروزه قوانین مشحون از این قاعده هاست و به کمتر نوشته ای برمی
خوریم که اشاره به این قواعد نداشته باشد. لذا آشنائی با این احکام کلی ضروری به نظر
می رسد زیرا مطالعه و بررسی قوانین بدون تسلّط و یا لااقل آشنائی با مبانی حقوق اسلام
و فقه امکان پذیر نیست. آنچه گفته شد، اهمیت وضرورت بحث از قواعد فقه را به خوبی روشن
می سازد.
سازمان بندی مطالب این پژوهش در سه فصل
اصلی و چندین گفتار و مبحث به شرح ذیل ارائه می گردد.
فصل اول دارای دو گفتار است؛ در گفتار اول،
مفاد قاعدة احسان، اصطلاحات حقوق دانان اسلامی و مقایسه احسان را با واژه های همانند
درسه مبحث به بحث می گذاریم.
درگفتار دوم؛ عناصر قاعدة احسان در پنج
مبحث، مطرح و مورد نقد و بررسی قرار خواهیم داد.
درفصل دوم؛ به مستندات وقلمرو قاعدة احسان
در دو گفتار می پردازیم.
در گفتار اول، مستندات قاعده در دو مبحث
مطرح می شود که، در مبحث اول بیان ادلّه، و
در مبحث دوم به بررسی آن خواهیم پرداخت. در گفتار دوم قلمرو قاعده درسه مبحث تحت عناوین
نظریه دفع ضرر، جلب منفعت و نظریة مختار مطرح می شود.
فصل سوّم؛ به بررسی مصادیق و اشکال های
وارد برقاعدة اختصاص دارد. این فصل نیز دارای دو گفتار است؛ درگفتار اول، مصادیق قاعدة احسان را در سه مبحث تحت عناوین،
موارد دفع ضرر، جلب منفعت واقدامات انسان دوستانه مطرح می نماید. درگفتاردوم ابتدا
به اشکال های وارد برقاعده در طی پنج مبحث
مطرح و سپس به ارزیابی آن ها می پردازیم. نتیجه گیری نهائی پایان بخش این نوشتار خواهد
بود.
در این فصل ابتدا به تبیین مفهوم احسان
و مقایسة آن با مفاهیم مشابه می پردازیم (گفتار اول) و سپس به عناصر آن خواهیم پرداخت ( گفتار دوم)
کسی که عمل خسارت باری انجام دهد، در صورت
ورود خسارت به دیگری ضامن است، مثلا چنانچه شخصی به جهت فضولی در اموال دیگری تصرف
نماید وتصرف او موجب تلف یا نقص اموال گردد، طبق اصل اولی ضامن خواهد بود؛ ولی بنا
برمفاد این قاعده، اگر این عمل باحسن نیت فاعل و به قصد مراقبت از مال مالک و به انگیزة
خدمت به او بوده باشد، آنگاه به طور اتفاقی موجب زیان وضرر گردد، اقدام کننده ضامن
نیست؛ چون در این عمل قصد احسان داشته است.
خوانده ایم که اتلاف مال غیر، اگر چه بدون
تعدی و تفریط باشد، موجب ضمان و مسئولیت است واکنون می بیینیم که اگر کسی به هنگام
انجام کاری نیک زیانی وارد کند، ضامن نیست پس به این نتیجه می رسیم که قاعدة احسان
مسقط ضمان است.
دراین تعریف کارنیک، تعدی و تفریط وضمان
به کار رفته است، بحث از تعدی و تفریط، زیان وضمان در موارد دیگر اسباب و مسقطات ضمان
نیز مطرح است واختصاص به قاعدة احسان ندارد ، عنصر ویژه قاعدة احسان " کارنیک
" است و به توضیح آن اکتفا می کنیم.
احسان (charity[3]
) مصدر باب افعال از ریشة " حسن " د رلغت به معنی نیکوکاری می باشد.[4]
در فقه وحقوق به عمل عمومی یا ویژه برای
مساعدت به غیر به قصد تبرع، احسان گویند[5].
مقصود از این قاعده این است که، هرگاه شخصی به انگیزة خدمت ونیکوکاری به
دیگران، موجب وارد شدن خسارت به آنان شود، اقدامش مسؤلیت آور نیست و شخص محسن، ضامن
شناخته نمی شود. در حالی که می دانیم برطبق قواعد مسلم و معمول در فقه و حقوق از جمله
قاعدة اتلاف، هرکس حتی اگر بدون عمد و تقصیر، مال غیر را تلف یا ناقص کند، و خسارتی
به او وارد آورد، ضامن است. ولی در سایة قاعدة
احسان، شخص محسن ضامن نیست.
برای روشن شدن مفهوم وماهیت احسان در ابتدا
می پردازیم به مصطلح فقهاء ( مبحث دوم) سپس به مقایسة آن با مفاهیم مشابه خواهیم پرداخت.
( مبحث سوم)
در بین فقیهان، اصل حکم وعدم ضمان براثر
احسان اختلافی وجود ندارد اما پیرامون ماهیت احسان ونیکوکاری وحدود قاعده جای گفت و
گو است به طوری که بعضی از حقوق دانان اسلامی نوشته اند:
" بحث قاعدة احسان در بوتة اجمال و ابهام
است." و نتیجه می گیرد که در اجرای آن باید به مورادی که عمل شده است اکتفا کرد.[6]
سید مرتضی درکتاب انتصار می نویسد:
" حد الاحسان ایصال النفع لا علی وجه الاستحقاق
الی الغیر مع القصد الی کونه احسانا" [7]
احسان عبارت است از نفعی را به دیگری رساندن
بدون اینکه او مستحق دریافت آن نفع بوده باشد و محسن در این احسان کردن قصد احسان را
داشته باشد( یعنی احسان از عناوین قصدیه است.)
بجنوردی درکتاب " القواعد الفقهیه
" در تعریف احسان می نویسد:
" هوصدور الفعل الجمیل من قول او فعل بالنسبه
الی غیره و ذلک قدیکون بایصال نفع الیه مالی او اعتباری وقد یکون بدفع ضرر مالی او
اعتباری عنه:
انجام کار نیک اعم از گفتار و کردار نسبت
به دیگری است. این عمل ممکن است به رساندن نفع مالی یا اعتباری به دیگری بوده و یادفع
کردن ضرر مالی یا اعتباری از وی باشد.[8]
همانطور که روشن است در این تعریف به قصد
اشاره نشده است اما اشاره به موارد مختلف آن مناسب است. د رادامة این سخن ( مبحث سوم
) واژة احسان را با لغت های مشابه مقایسه می کنیم که با فهم این مطالعه تطبیقی تا حدودی
می توان به شناخت احسان نائل آمد.
ابوهلال عسکری درکتاب الفروق اللغویه واژة
احسان را با لغت های مشابه مقایسه کرده و پیرامون فرق میان " احسان" و
" افضال" می نویسد: " احسان" نفع نیکو است، و " افضال"
نفع زاید براقل مقدار است[9]. هم چنین تفاوت " انعام" و " احسان"
این است « الفرق بین الانعام و الاحسان ان
الانعام لایکون الا من المنعم علی غیره لانه متضمن بالشکر...، و یجوز احسان الانسان
الی نفسه تقول لمن یتعلم العلم انه یحسن الی نفسه و لاتقول منعم علی نفسه و الاحسان
متضمن بالحمد و یجوز حمد الحامد لنفسه، و النعمة متضمنة بالشکر و لایجوز الشکر الشاکر
لنفسه...» یعنی انعام" همیشه به غیر است، اما " احسان" ممکن است به
خود باشد یا به غیر.[10] وفرق " نفع" و احسان این است که « ان النفع قد یکون
من غیر قصد و الاحسان لایکون الّا مع القصد.» " نفع " گاهی بدون قصد صورت
می گیرد، اما در احسان قصد معتبر است. به همین خاطر شخصی می گوید: دشمنم به من نفعی رساند ولی نمی گوید دشمن به من
احسان کرد.[11]
از مجموعة سخن لغت شناسانه ابوهلال استفاده
می شود که وی احسان را نفع نیکو به خود یا غیربه همراه قصد نیکوکاری " می داند.[12]
با مرور بر تعریف های احسان درکلمات فقها
و لغت شناسان درمی یابیم که اموری در معنای احسان مورد اختلاف است.
یکی این است که آیا نفع به خود احسان شمرده
می شود و برفرض آن رافع مسئولیت مدنی است، دیگری اینکه آیا رساندن نفع و دفع ضرر هردو از مصادیق احسان شمرده شده و سوم اینکه
آیا ملاک و معیار صدق احسان، وجود قصد است یا قصد به اضافة اینکه فعل هم در واقع احسان
باشد، و یا اینکه اگر فعل در واقع احسان باشد هرچند شخص قصد آن را نداشته باشد، رافع
مسئولیت است[13].
در ادمه ، این امور را در بخش دوم
" عناصر قاعدة احسان" مورد بررسی قرار می دهیم.
ابوهلال عسکری نفع به خود رساندن را احسان
می دانست. از سخنان ابن ادریس برمی آید که وی نفع به خود رساندن را احسان می داند و
بر همین مبنا در مواردی به رفع مسئولیت مدنی فتوا داده است. وی شخصی راکه از ترس ایراد
ضرر به خود حیوان را رمانده است و در اثر این عمل حیوان به راکب خود خسارت وارد کرده
است، ضامن نمی داند. ابن ادریس در بارة نبود مسئولیت می نویسد:زیرا او به خاطر اینکه
ضرر را از خود دفع کرده است، " محسن" محسوب می شود[14].
مرحوم میرزا حسن بجنوردی بر این باور است
که « والظاهر انّه دائر مدار الاحسان الواقعی و ان لم یقصد به الاحسان لان الظاهر
من العناوین و المفاهیم ـ الّذی اخذ موضوعاً للحکم الشرعی ـ هو واقعها و المعنی الحقیقی لها...» احسان واقعی شرط است، هرچند شخص فاعل، قصد احسان
نکرده باشد؛ به دلیل اینکه هرجا عنوانی موضوع
حکم شرعی باشد منظور، معنای واقعی آن است و قصد و اعتقاد دخالتی در مفاهیم اشیاء ندارد،
مفاهیم اشیاء تابع واقعیت خودشان هستند، و عرف نیز از لفظ احسان، همان معنی واقعی را
می فهمد. بنابراین ، قاعدة " علی الید
یا ضمان ید که اثبات ضمان می کند، در موقع تخصیص به قاعدة احسان می خوردکه فعل در واقع
احسان باشد، چه قصد احسان وجود داشته یا وجود نداشته باشد.[15]
بعضی از فقها معتقدندکه در صدق احسان به
واقع کاری نداریم و فقط به قصد انجام دهنده
نظر می شود.چنانچه مرحوم اصفهانی( شیخ محمد حسین)
درکتاب اجاره می نویسد:
الفعل اذا صدر بقصد عنوان حسن من العناوین
الحسنه یتصف بالحسن و ان لم یتحقق مبدأ ذالک العنوان فی الخارج.[16]
. فعل هنگامی که به قصد عنوان نیکواز عناوین پسندیده،
انجام می شود به حسن متصف می گردد اگر چه مبدأ آن عنوان درخارج تحقق نیابد.
وی سپس به زدن یتیم مثال می زند. اگر بیگانه
ای یتیم را به قصد ادب کردن کتک بزند، عنوان زدن پسندیده است اگرچه طفل واقعا ادب نگردد.
ایشان همین توجیه را در بارة احسان آورده است.
براساس دیدگاه سوم هردو عنصر قصد و واقعی
بودن احسان، در صدق عنوان شرط است. این دیدگاه را مراغی در کتاب " العناوین
" ارائه داده است " الظاهر ان مصادفة الواقع شرط، و مجرد الاعتقاد بانه احسان
غیر کاف بل لابد من کونه فی الواقع دافعا للضرر لانه المتبادر من لفظ الاحسان... والذی
یقتضیه النظر اعتبار القصد ایضا فی صدق لفظ الاحسان و مجرد کونه فی الواقع دفع ضرر
لایکفی فی صدق اللفظ کما یقتضی به العرف "
یعنی ظاهرا احسان واقعی شرط است و فقط؛
اعتقاد به احسان کافی نیست، بلکه باید در واقع هم عمل، مصداق احسان باشد و دفع ضرر
صورت گیرد؛ زیرا آنچه از لفظ احسان فهمیده می شود همین معناست.... دقت نظر هم حاکی
از این است که قصد احسان هم در تحقق لفظ احسان معتبر است و فقط فعل در واقع دفع ضرر
بنماید، در تحقق لفظ احسان کافی نیست وعرف دلیل این مدعی است.[17]
از میان چهار قول و عقیده محل بحث به نظر
می رسد که نه نظر ابوهلال عسکری صحیح است و نه دیدگاه مرحوم بجنوردی که احسان واقعی
را لازم می دانست ونه عقیده مرحوم اصفهانی که فقط قصد احسان را کافی می دانست. توضیح
اینکه در نقد و بررسی دیدگاه های که در بالا گذشت می توان گفت:
1) قدر
متیقن قاعدة احسان در روابط حقوقی جائی است که شخص می خواهد به دیگری سودی رساند و
یا از او دفع ضرر کند و در این راستا به وی زیان وارد کند. نه آنکه نفع به خود رساند
آنطوری که ابوهلال عسکری معتقد است،چنانکه فاضل هندی و علّامه درکتاب مختلف الشیعه
احسان به نفس راکه موجب ایراد ضرر به دیگری می شود، مانع ضمان نمی دانند.[18]
2) دیدگاه
مرحوم بجنوردی که توجّه به خود فعل داشت وقصد را معتبر نمی دانست نیز صحیح نیست؛ زیرا
اول این که عرف قصد را در معنای احسان دخیل می داند و به همین جهت، میان « احسان »
و " نفع" تفاوت می نهد. دوم این که موضوع حکم عدم مسئولیت عنوان احسان نیست،
بلکه عنوان محسن " ماعلی المحسنین من سبیل " است، محسن ناظر به شخص است و
وی هنگامی محسن شمرده می شود که قصد انجام احسان داشته باشد.
3) از
سخنان پارة از محققان برمی آمد که در صدق احسان به واقع کاری نداشته و فقط به قصد انجام
دهندة فعل توجّه می کنند. مثل مرحوم اصفهانی که به زدن یتیم مثال می زند. در نقد این
عقیده می توان چنین گفت: اوّل این که بین احسان و زدن کودک به قصد تأدیب تفاوت است
و نمی توان تأدیب را با احسان مقایسه کرد. آنچه در حسن تأدیب مدخلیت دارد، این است
که فاعل با قصد ادب کردن بزند هرچند طفل ادب نگردد ولی فعل ادب کننده، باید خود ذاتا
تأدیب محسوب شود. به همین خاطر اگر شخص عملی را انجام دهد که منجر به فوت کودک گردد،
صدق تأدیب با اشکال مواجه می شود. موضوع سخن در احسان نیز مربوط به همین صورت است.
یعنی شخص اگرچه قصد احسان داشته است ولی فعل او چنین قابلیتی ندارد. به همین خاطر برخی
فقیهان نسبت به صدق عرفی احسان در صورت وجود قصد تنها اشکال گرفته و آن را منع کرده
اند.[19]
دوم اینکه : شخص اگرچه قصد احسان داشته
باشد ولی هیچگاه در حقایق اشیاء دخالت نمی کند وهرشئ دارای واقعیت خودشان است.
بنابراین به نظر می رسد که دیدگاه چهارم
" یعنی هردو عنصر قصد و واقعی بودن احسان،
در صدق عنوان شرط است " صحیح است،زیرا این دیدگاه، مشکلات نظریات قبل را
نداشته و دقّت نظر هم حاکی از این است که قصد احسان هم در تحقق لفظ احسان معتبر است
و فقط فعل واقعاً دفع ضرر بنماید، در تحقق لفظ احسان کافی نیست، تبادر وعرف نیز دلیل
این مدعی است.[20]
تردیدی نیست که احسان از عناوین قصدیه است
و بدون قصد محقق نمی شود؛ ولی آیا صرف قصد احسان، برای تحقق این عنوان کافی است؟
... به عقیدة برخی، عنوان احسان مرکّب از دو عنصر احسان و تحقق نیکی است. ... به نظر
می رسد اگر شخص قصد احسان داشته باشد وعمل او، طبق موازین عقلی و بنابر متعارف، احسان
محسوب شود، واقدام کنند نیز در سخنش و بررسی عمل خود، تقصیر و تسامحی نکرده باشد، و
فقط به قصد جلب منفعت به دیگری و یادفع ضرر از او، اقدام کند و برحسب تصادف، قصد او
با واقعیت منطبق نشود و در اثر عمل او به محسن الیه، ضرری برسد، اقدام کننده ضامن نیست.[21]
در تأیید همین نظریه، آیت الله فاضل لنکرانی
می نویسد: « و الظاهر بحسب نظر العرف هو الاخیر، اما اعتبار مصادفة الواقع فلاشبهه
فیه، غایة الامر انه مع المصادفة ربما یکون معذورا، و لایعد محسنا، و اما اعتبار القصد
فالظاهر انه ایضا کذالک، لان العرف لایری غیر القاصد للاحسان، بل القاصد للاسائة محسناً
بمجرد المصادفة الواقع»[22]
حال پس از آشنائی اجمالی با مفاد و عناصر
قاعدة مورد بحث به بررسی تفصیلی آن می پردازیم ( فصل دوم )
این فصل از دو گفتار متشکل است. ابتداء
از مستندات قاعده بحث می کنیم (گفتار اول)
و سپس از قلمرو این قاعده (گفتار دوم ) بحث خواهیم کرد.
در این گفتار،ابتداء از مستندات قاعده
( مبحث اول ) بحث می کنیم و آنگاه ارزیابی آنها را خواهیم داشت ( مبحث دوم)
برای اثبات قاعدة احسان به چهار دلیل استدلال
شده است که ذیلا به آن ها اشاره می کنیم:
1ـ دلیل عمده قاعده بخشی از آیة 91 سورة توبه
است که خداوند در آن، می فرماید:
«ماعلی المحسنین من سبیل[23] » برنیکوکاران مؤاخذة
نیست.
ممکن است گفته شود که آیة شریفه نفی ضمان
نسبت به محسن دلالت ندارد، به جهت اینکه در شأن نزول آن گفته اند، در بارة کسانی است
که در زمان پیغمبر اکرم (ص) می خواستند در جنگ تبوک شرکت کنند، ولی براثر فقر مالی
وعدم توانائی در تحصیل زاد و راحله، امکان شرکت در جنگ را نداشتند؛ در واقع مفسران
روایت کرده اند که پس از دستور عمومی مبنی برشرکت مسلمانان در این جنگ، سه برادر به
نام های: معقل، سوید و نعمان از بنی مقرن، خدمت سول خدا (ص) رسیدند و گفتند: مازاد
و راحله نداریم، ولی حاضریم در جنگ شرکت کنیم. پیامبر اکرم (ص) در جواب فرمودند: برای
من هم امکان ندارد که زاد و راحله شمارا تهیه کنم. این سه برادر گریه می کردند که چرا
توفیق شرکت در جنگ را ندارند و در پی این قضیه آیه شریفه فوق نازل شد.
گرچه ظاهر آیه همین است ( افرادی که به
علت ناتوانی جسمی نمی توانند در جبهه شرکت کنند، یا به دلیل ناتوانی مالی قادر به کمک
مالی هم نیستند؛ هیچ گونه عقاب اخروی وجود ندارد.) و به موضوع ضمان و مسئولیت د رزندگی
روزمره ربطی ندارد ولی در عین توجه به این شأن نزول، می گوئیم که این نکته در جای خود
ثابت شده است که خصوصیت مورد و یاشأن نزول ضرری به عموم عام و اطلاق مطلق نمی رساند،
نظیر " لاتنقض الیقین بالشک " که در مورد وضو وارد شده است. ولی به قول مرحوم
آخوند (ره) این مطلب یک امر ارتکازی است واگر شرع هم نمی گفت همه می فهمیدند.[24] یا
" لاضرر و لاضرار فی الاسلام" و غیر این ها، بنا بر این گرچه مراد از سبیل
در آیه شریفه، عذاب و کیفری اخروی است، لیکن همه جا به این معنا نیست بلکه جمله یک
ضابطة کلّی و عمومی است که هرگاه شخصی به انگیزة خدمت و احسان موجب ورود ضرر به دیگری
شود، مورد مؤاخذه قرار نمی گیرد وضامن محسوب نمی شود.[25]
دلیل بر این مطلب با توضیح پیرامون واژه
های به کار رفته در آیه، روشن می شود.
"المحسنین" چون جمع محلّای به الف و
لام است، افادة عموم می کند. .کلمة
" سبیل" نکره در سیاق نفی است که از نظر ادبی دلالت برعموم دارد،
وکلمة " علی " هم دلالت برضرر دارد. و مفاد آیة شریفه، چنین می شود: هر راهی
که منجر به ضرر نسبت به افراد نیکو کار شود، مطابق آیه منتفی است و اگر ظاهر آیه شریفه
برعموم و اطلاق دلالت نکند، از اینکه حکم معلّق بروصف احسان شده، بیانگر تعمیم حکم
بر آن وصف است، لذا حکم نفی سبیل برهر محسنی جاری می شود.[26]
واژة سبیل به معنای سب، شتم، حرج، مشقّت،
حجت و مؤاخذه آمده است.[27]
با توجه به شأن نزول وسیاق، آیه بیانگر
این است که سبیل در آیه شریفه به معنای مؤاخذه می باشد که با وجود این، معنای جمله
" وماعلی المحسنین من سبیل" چنین
می شود: محسن را به هیچ وجه به سبب آنچه از عمل نیکوی او ناشی شده است، نمی توان مؤاخذه
کرد.
مؤاخذه گاهی در مقام تکلیف و گاهی در مقام
وضع، به عبارتی دیگر، گاهی ناظر به حکم تکلیفی است و گاهی ناظر به حکم وضعی. موضوع
ضامن نبودن محسن، همان عدم مؤاخذة او به معنای وضعی است. بنابراین، هرگاه عملی از کسی
سربزند، که موجب زیان و ضرر به دیگری شود و فاعل آن عمل، قصد نیکوکاری داشته باشد،
مسئولیتی به عهده او نبوده و ضامن نمی باشد. مثلا هرگاه ببیند که مغازه ای آتش گرفته
وبرای خاموش کردن آتش به قسمتی از مغازه خسارت وارد سازد ضامن نیست.
2- آیة دیگری که مورد استناد قرار گرفته آیه شریفة
" هل جزاء الاحسان الاّ الاحسان[28]" است. این استفهام انکاری است و معنای
آیه این است که پاداش نیکوکاری جز نیکی نیست. و نمی توان کسی را که کاری با قصد نیکی
انجام داده ضامن اثرات حاصل از آن کار دانست.
در تأیید قاعدة احسان به پاره ای از احادیث
و روایات نیز استناد شده است که در اینجا به دو مورد زیر اشاره می شود.
ا زامیر المؤمنین (علیه السلام ) منقول
است که فرمودند: " الجزاء علی الاحسان بالاسائة کفران[29]" یعنی پاداش احسان
را به بدی دادن نادیده گرفتن نعمت است، استدلال به ضامن نبودن محسن از روایت فوق به
این صورت است که : مسئول دانستن محسن نسبت به کارهائی که به قصد خیر انجام داده است،
اسائه محسوب می شود و مشمول این حدیث است که به روشنی این حالت را ناپسند و زشت شمرده
است. چنانچه سعدی شیرازی در شعری چنین می سراید.
مروت نباشد بدی با کسی که احسان از او دیده باشد بسی
در نامة امیر المؤمنین علی ( علیه السلام)
به مالک اشتر آمده است که : « و لایکون المحسن و المسئ عندک بمنزلة سواء فان فی ذلک تزهیدا لاهل الاحسان
فی الاحسان و تدریبا لاهل الاسائه علی الاسائه » [30] یعنی، نباید نیکوکار و بدکار نزد تو مساوی باشند؛
زیرا در این صورت به نیکوکاران به خاطر احسان آنان سخت گیری شده و به همین خاطر به
کار خیر بی رغبت می شوند و بر بدکاران نسبت به بدکاری آنان آسان گرفته می شود و آنان
را به انجام کار بد وا میدارد. استدلال به حدیث فوق هم برقاعدة احسان چنین است که:
اگر محسن نسبت به عمل نیک خود مسئول باشد، پس فرد غیر محسن محسوب شده است، حال آنکه
این حالت به موجب آن حدیث نهی شده است.
حکم عقل به قبح مؤاخذة شخص نیکوکار در برابر
کارنیک او بسیار روشن است و می توان گفت لحن بیان آیه " هل جزاء الاحسان الا الاحسان"
همین است زیرا آنچه در این آیه آمده، نوعی استفهام انکاری است و گوئی پاسخ آن، از سوی
تمام خردمندان منفی است؛ یعنی همة انسان ها اعتراف دارند که برای احسان، هیچ پاداشی
جز احسان نیست.
به عبارت دیگر، عمل نیک شخص نیکوکار، مصداق
نعمت و محسن، منعم محسوب می شود، شکر منعم هم به طور عقلانی خوب و نزد اندیشمندان پسندیده
است، بنا براین تشکّر و قدردانی از محسن شایسته است؛ هم چنان که کفران او هم زشت و
قبیح است، بدیهی است که سرزنش شخص نیکوکار و ضامن دانستن او از آن جهت که نیکی و احسان
نموده است کفران نعمت در حق اوست، مثل اینکه کسی حیوان دیگری را به جهت مراقبت ا زاتلاف
وخطر درندگان، به منزلش ببرد و آنگاه، دیوار برسر حیوان فرود آید و بمیرد، توبیخ و
سرزنش این فرد به طور عقلی قبیح است؛ گرچه بدون اجازة صاحبش در حیوان تصرّف نموده است؛
ولیکن چون قصد احسان داشته و به انگیزة خدمت به صاحب حیوان اقدام نموده است، ضامن نیست.
دلیل چهارم برقاعدة احسان اجماع است، البته
فقهاء به این مضمون، اجماعی ندارند که قاعدة احسان از اجماع ناشی شده باشد بلکه آنچه
د رکتب فقهی مشاهده می شود، این است که فقها افراد محسن را ضامن ندانسته و در فتاوای
خود پیرامون اشخاص محسن نظر به عدم ضمان داده اند.[31]
مثلا در باب ودیعه چنانچه مالی نزد دیگری
امانت بوده باشد وشخص امین آن مال را به جهت مراقبت بیشتر، درمکان خاصی قرار داده باشد،
هرچند انتقال مال به آن مکان، به اذن صاحب مال نبوده باشد و مال تلف گردد شخص ودعی
ضامن نیست. زیرا او دراین اقدام خود، محسن بوده و قصد خدمت داشته و به منظور مراقبت
ا زمال اقدام به جا به جائی آن کرده است، چنانچه صاحب جواهر برقبول قول ودعی( امانت
دار)که ادّعای تلف نماید، بر همین قاعدة احسان استدلال نموده و گفته است که ودعی با
توجه به اینکه محسن می باشد، اجماع فقها این است که ضامن نیست.[32].
هم چنانکه ملاحظه شد، دلالت آیات و روایات
برقاعدة احسان روشن است اما دلیل عقلی برقاعده را برخی از فقها مورد مناقشه قرار داده
واظهار داشته اند.
این مطلب یک استحسان عقلی وظنّی است که
از آن به طور صریح، حکم شرعی اثبات یا نفی نمی گردد؛ بلکه باید برثبوت یا نفی حکم شرعی،
دلیل وحجّت قطعی اقامه گردد لذا چنانچه سبب ضمان، اتلاف، ید عادیه تعدی و تفریط و...
حاصل شود، شخص ضامن است و به صرف چنین استحسانی صحیح نیست که حکم به عدم ضمان گردد.[33]
ولی به نظر می رسد که مسأله وجوب شکر منعم
از مسلّمات حکم عقلی است که در مباحث کلامی مورد بحث و اثبات قرار گرفته و یک امر عقلائی
وعمومی است که افزون برآن، آیه شریفه " هل جزاء الاحسان الا الاحسان" مؤید
این حکم عقلی و عقلائی است، به علاوه این که در اصل قاعدة احسان جای هیچ گونه شک و
تردیدی نیست. لذا به نظر می رسد که دلیل عقلی هم در این موضوع از سنخ دلیل قطعی است
نه ظنّی. البته ما در اجماع مذکور نزاع صغروی نداریم، زیرا واقعا اجماع هست، اما این
اجماع را اجماع اصولی نمی دانیم تا از رای معصوم (علیه السلام)، کشف قطعی کند، زیرا
وقتی به مباحث این باب مراجعه کنم، می بینیم که اکثر فقهائ به همان آیة شریفة
" ما علی المحسنین من سبیل" تمسک کرده اند اگر مدرک اجماع همین آیه باشد
این اجماع اصولی نیست بلکه اجماع مدرکی است،
اجماع اصولی موقعی است که در خصوص موضوع دلیل لفظی موجود نباشد و آنگاه اجماع
به عنوان دلیل اثبات کننده مطرح گردد. بنا براین مدرک این قاعده آیات شریفه، سنت و
حکم عقلا وعقل است.
پس از این بحث، نکتة مهمتری که مورد بحث
قرار گرفته و در فهم قاعدة احسان و مفاد آن دخالت دارد، کشف ماهیت احسان است؛ بدین
معنی که آیا قلمرو قاعده احسان محدود به موارد دفع ضرر است یا موراد جلب منفعت، و یاهردوی
آن ها را شامل می شود، بین فقها اختلاف عقیده وجود دارد که در زیر به بیان مواردی از آن بسنده می کنیم؛
بعضی از فقها معتقدند که قاعدة احسان اختصاص
به موارد دفع ضرر دارد و موارد جلب منفعت را شامل نمی شود. صاحب عناوین این نظریه را
به استادش که گویا شیخ علی بن جعفر کاشف الغطا بوده نسبت داده است.[34]
ولیکن خود ایشان اظهار داشته اند: «
... در این که سود رسانی به دیگران احسان است به سه دلیل تردیدی نیست، یکی تبادر، دوم
عدم صحت سلب و جلب فائده و سوم تصریح اهل لغت؛ افزون بر آن، از عموم جملة " ماعلی
المحسنین من سبیل " نمی توان لفظ احسان را صرفا محدود به دفع ضرر دانست.»
[35]
گروهی از فقها اعتقاد دارند که قاعدة احسان
به موراد جلب منفعت اختصاص دارد و موارد دفع ضرر را شامل نمی شود؛ زیرا معنای متبادر
از لفظ احسان، جلب منفعت است نه دفع ضرر ونیز لفظ احسان حاکی از مفهوم اثباتی است نه
سلبی که این معنی با جلب منفعت سازگاری دارد نه با دفع ضرر.
گویا شیخ طوسی تمایل به این نظریه داشته
است؛ چه اینکه در تعریف احسان آورده است: " الاحسان هو ایصال النفع الی الغیر
لینتفع به مع تعرّیه من وجوه القبح." یعنی احسان به معنی منفعت رساندن به غیر
است؛ بدین معنی که منظور از آن، منتفع شود؛ مشروط بر آن که ا زهر گونه قبحی مبرا باشد.[36]
آنچه که از عموم احسان و کلی بودن قاعده فهمیده می شود، احسان هم دفع ضرر را شامل می شود،
و هم جلب منفعت[37] را ، زیرا مفاد قاعدة احسان یک حکم عقلی است و امور عقلی تخصیص
پذیر نیستند، لذاهم جلب منفعت نسبت به شخص، احسان است و هم دفع ضرر، چه بسا بعضی اوقات
در نظر عرف دفع ضرر بیشتر مصداق احسان قرار می گرد تا جلب منفعت، مثل نجات انسان از
مرگ وهلاکت.[38]
هم چنان که بیان گردید احسان یا از باب
دفع ضرر از مالک است یا از باب جلب منفعت حال می پردازیم به موارد تطبیق این قاعده
و ایراد های وارد بر آن.
در این فصل ابتدا به بیان موارد ومصادیق
قاعده( گفتار اول ) و سپس از ایرادهای وارد برقاعده بحث خواهیم کرد(گفتار دوم) و آنگاه
به نتیجه گیری بحث خواهیم پرداخت.
د رمورد مصادیق و تطبیق این قاعده نتایج
فراوانی از باب دفع ضرر یا جلب منفعت از مالک و یا اقدام های انسان دوستانه عمومی در
بر دارد که به نمونه هائی از بیان فقها در این موارد اشاره می شود.
1- اگر دکانی آتش بگیرد وخاموش کردن آتش و جلو
گیری از گسترش آن مستلزم خراب کردن قسمتی از دکان باشد، خراب کننده ضامن نیست؛ هم چنان
که اگر مردم اجناس مغازه را به منظور سالم ماندن از خطر با عجله از دکان بیرون بیاورند
و در این بین ، بخشی از کالاها تلف شود و نیز اقدام کنندگان ضامن نخواهند بود. هم چنین
هرگاه کسی ببیند لباس دیگری آتش گرفته و برای حفظ جان و دفع ضرر جانی از او راهی جز
پاره کردن لباس های او نیست و چنین کند، ضامن قیمت لباس نخواهد بود؛ زیرا پاره کنندة
لباس محسن است و در این عمل قصد دفع ضرر داشته است.[39] اگر منزلی در معرض سیل قرار گیرد، و اموال و اثاثیة
فراوانی در آن باشد وافرادی به قصد جلو گیری
از ورود آب به منزل، تعدادی از اموال را جلوی سیل قرار دهند و به این سبب بخشی از اموال
تلف گردد، ضامن نخواهد بود. البته این نکته هم قابل ذکراست که، چنانچه ضرر دیگری به
مالک وارد آید، در صورتی محسن ضامن نیست که ضرر دوم ( ضرری که وارد شده تا از استمرار ضرر اول جلوگیری شود) کمتر از ضرر
اول باشد. بنابراین اگر ضرر وارده بیش از ضرری باشد که دفع و جلوگیری شد، این فعل نه
فقط احسان به صاحب مال نیست بلکه اسائه وخیانت هم هست یاضرر وارد ه مساوی باضرری باشد
که جلوگیری شده است، در این صورت هم فعل شخص یا اقدام او احسان در حق صاحب مال نبوده
بلکه یک عمل لغو و بیهوده به حساب می آید.[40]
2- اگرکشتیران ببیند جان کشتی نشستگان در خطر
است و باریختن اموال آنها به دریا می تواند جان مسافران کشتی را از خطر نجات دهد و
این کار را بکند باید حکم به عدم ضمان کشتیران داد و او را محسن دانست[41].
اما اگر اموال متعلّق به برخی از آنان باشد
و اقدام کننده به منظور حفظ جان خود، اموال دیگران را به دریا بریزند، نمی توان گفت
ضمان ساقط است؛ چرا که قصد اقدام کننده فقط دفع ضرر از صاحب کالا نبوده؛ بلکه در درجه
نخست، حفظ جان خودش ....منظور بوده است.
3- اگر فرد ودعی بخواهد مسافرت کند و مالی نزد
او به ودیعه باشد و امکان اعاده آن به مالکش نباشد، چنانچه احتمال عقلایی برای به سرقت
رفتن مال وجود داشته باشد، او می تواند مال را در محل دفن کند و اگر از این اقدام تلفی
حاصل شود، اقدام کننده ضامن نخواهد بود؛ زیرا او در این عمل محسن بوده است. البته این
حکم در صورتی قابل توجیه است که تنها راه حفظ مال دفن آن باشد.[42]
1- قاضی به عنوان ولی صغیر چنانچه به قصد رساندن
منفعت و ازدیاد اموال آنان، درمال صغیر تصرف کند و در اثر تصرف این تصرف ضرری به مال
کودک وارد شود؛ قاضی ضامن نخواهد بود،
2- هم چنین اگر پدر و جد پدری اموال صغیر را به
قصد احسان به او، و افزایش سرمایه اش، نگهداشته ونفروشد، درنتیجه اموال از بین برود
یا به سرقت برده شود یاقیمت آن کاهش پیدا کند که دراین صورت پدر یا جد پدری ضامن نیستند
البته، پائین آمدن بها یا فساد متاع از باب اتفاق باشد نه مورد غالب، واگرنه، تأخیر
فروش، احسان نیست.
3- هرگاه قاضی وحاکم شرع اموالی را که نزد شان
جهت عبادات استیجاری وجود دارد، شخصی را جهت انجام عبادت اجیرکند و قبل از انجام عبادت
اجیر بمیرد، اگرحاکم مالی به آن فرد داده بود و باقی نمانده باشد ضمانی برعهدة قاضی
و حاکم شرع نیست؛ زیرا او دراین اقدام قصد احسان وخیر داشته است.[43]
آنچه تاحال پیرامون قاعدة احسان گفته شد،مواردی
بود که اقدامات شخص محسن برای جلب منفعت مالک یادفع ضرر ازمالک باشد؛ اما چنانچه اقدام
شخص محسن برای خدمت به شخص یاگروه خاصی نباشد بلکه قصد محسن به منظور رعایت مصلحت عمومی
باشد؛ٰ آیا در این مورد
هم قاعدة احسان جاری است؟
به عقیدة فقها این مورد هم مشمول قاعدة
احسان است. به نمونه ای از بیان فقها د راین مورد اشاره می شود: شهید ثانی در این زمینه
می نویسد: اگر کسی به قصد عبور مردم و مصلحت عمومی د رداخل آب سنگی قرار دهد و لیکن
در این اقدام ضرری به دیگری حاصل آید اقدام کننده ضامن نیست، زیرا فاعل محسن بوده است.(
اما لو وضعه لمصلحة عامة کوضعه فی الطین لیطأ الناس علیه او سقف به ساقیة فیها و نحوه
فلاضمان لانّه محسن) و علامه درتحریر الاحکام نیز به طور قاطع به این موضوع فتوا داده
است.[44]
همچنین امام خمینی (رحمت الله علیه ) در
همین مسأله اظهار نظر داشته اند: لوحفر فی ملک غیره فرضی به المالک فالظاهر سقوط الضمان
من الحافر و لو فعل ذلک لمصلحة المارّة فالظاهر عدم الضمان [45]
یعنی، اگر شخصی در ملک دیگری ، چاهی حفر
کند و آنگاه مالک به این کار راضی شود، حافر ضامن نیست و اگر این کار را به دلیل رعایت
مصلحت عابر انجام دهد، نیز حفر کنندة چاه ضامن نمی باشد. هم چنین محقق حلی د رمسألة
فوق ضمن اینکه آن را به طور شرعی جایز دانسته است، می نویسد: هرگاه کسی به منظور استفادة
عموم و به مصلحت آنان چاهی در مسیر عبور عامه حفرکند وآنگاه موجب خسارتی گردد، ضمان
ندارد؛ زیرا عمل او امری جایز بوده و این نظر حسن است.[46]
مشابه مطالب فوق در دیدگاه فقهای متأخّر
دیگر نیز مشاهده می شود و به عدم ضمان محسن در صورت وجود مصلحت عامه نظر داده اند.[47]
در سایة همین آیات و احکام و فتاوی است
که در قانون مجازات اسلامی مادة 344 می گوید:
« هرگاه در معبر عام عملی به مصلحت عابران، انجام شود، که موجب جنایت یاخسارتی گردد،
مرتکب ضامن دیه و خسارت نخواهد بود.» و نیز در مادة 345 همین قانون آمده است که :
« هرگاه کسی کالایی را که به منظور خرید و فروش عرضه می شود، یا وسیلة نقلیه ای را
در معبر عام قرار دهد، و موجب خسارتی گردد، عهده دارد آن خواهد بود مگر اینکه مصلحت
عابران ایجاب کرده باشد که آن ها را موقتاً در معبر قرار دهد.»
مهم ترین دلیل قاعدة احسان آیة شریفة
" ما علی المحسنین من سبیل" بود و از توضیحاتی که داده شد، روشن گردید که
قاعدة احسان در موضوع خود از عمومیت و کلیت برخوردار است. یعنی هرکس درخارج بوده و
محسن باشد سلطه ای برعلیه اونیست و ضمان و ضررهم که نوعی سبیل و سلطه است از محسن برداشته
شده است، در نتیجه ضمان از شخص محسن به جهت احسانش برداشته شده است؛ حال این سؤال مطرح
است که بعضی از ادله اثبات ضمان از قبیل قاعدة " علی الید " و قاعدة
" اتلاف" که به طور کلی اثبات ضمان می نماید، با عمومیت قاعدة احسان چگونه
توجیه می شود بنا براین در این گفتار ابتدا
به بررسی اشکالهای وارده به موارد دفع ضرر از دیگری و جلب منفعت برای دیگری می پردازیم
(مبحث اول) سپس رابطة قاعدة احسان را با قاعدة اتلاف، مورد بررسی قرار می دهیم (مبحث
دوم) و آنگاه از اشیای پیدا شده و ادارة مال غیر و مسئولیت طبیب بحث خواهیم کرد (مبحث
سوم، چهارم وپنجم) و در نهایت به نتیجه گیری بحث خواهیم پرداخت.
گفته شده که ضامن نبودن شخص در این موارد
یا به جهت ثبوت اذن یا ایجاب تصرف از طرف شارع است نه قاعدة احسان؛ شارع حفظ نفس را
واجب نموده و پاره نمودن لباس کسی که آتش گرفته مقدمة انحصاری حفظ نفس است، بنا براین
با اذن یا ایجاب، ثبوت ضمان معنا ندارد، حتی اگر قاعدة احسان هم نباشد و عدم ضمان ازجهت
قصور دلیل ضمان است، مگر اینکه گفته شود: هرچند
قاعدة ضمان ید د راین موارد به علّت اذن مالک
یا شارع قاصر از افادة ضمان است ولی قاعدة اتلاف، موارد دفع ضرر را می گیرد و دلالت
برمسئولیت دارد حتی اگر ید مأذونه باشد، اتلاف
هنگام ید مأذونه را فرا نمی گیرد که اذن در اتلاف به عنوان اتلاف داده باشد چنانچه
مالک اذن در اتلاف دهد، اما در مورد مزبور، عنوان مأذون نیست حتی از طرف شارع حفظ نفس
را واجب نموده اما اینکه مقدمه آن هم ازجانب شارع مأذون باشد، عنوانی نیاورده است
پس ایجاب حفظ نفس با حکم به ضمان منافات
ندارد، چنانچه حفظ نفسی منوط برآشامیدن آب از طرف دیگری باشد، شخص بدون رضایت مالک،
آن را بیاشامد، حکم به مسئولیت شده است.[48]
وهمین طور در موراد جلب منفعت نیز که اگر
کسی حیوانی دیگری را بدون اذن مالک بگیرد و طرف چشمه ببرد تاسیراب سازد وتلف شود، یا
متاع دیگری را به مکانی که بهای بیشتری می پردازد، انتقال دهد و مانند این ها که مشتمل
برجلب منفعت است و موجب ضرر شود، حکم به ضمان شده است چون استیلای برمال غیر بدون اذن
است.
اگر این موارد از مصادیق قاعدة احسان باشد،
تخصیص لازم می آید که منافی باحکم عقل است
ناچار تفاوت را در ثبوت اذن وعدم آن دید وگفت: هرگاه اذن در تصرف باشد ضمان نیست.[49]
درنقد و بررسی این نظریه می توان گفت، او
لا، اینکه وجود اذن از طرف مالک یا از ناحیة
شارع ثابت نیست، تا در مصادیق مزبور، عدم ضمان به خاطر وجود اذن باشد نه جریان قاعدة
احسان.
دوم اینکه، برفرض ثبوت اذن، اذن بخاطر تحقق
احسان و قصد احسان است در نتیجه، نه تنها اشکال وارد نیست بلکه این مطلب قاعدة احسان
را استوار می سازد.
سوم اینکه، چنانچه به لحاظ قاعدة اتلاف،
مسئولیت اقدام کننده ثابت شود و مصادیق مزبور، مشمول قاعدة اتلاف گردند، در این صورت،
با تحقق احسان، مواردی از ضمان اتلاف خارج می شود و ادلة اتلاف تخصیص می خورد.
برخی از فقها معتقدند که قاعدة احسان فقط
قاعدة علی الید را تخصیص می زند، ولی قاعدة "اتلاف" اطلاق دارد و شخص ضامن
است، اعم از آنکه محسن باشد یا نباشد.[50]
لیکن به نظر می رسد که قاعدة احسان هردو
مورد یعنی هم قاعدة علی الید را ناظر است وهم قاعدة اتلاف را، مثلا شخصی که قصد کرده
است تا مال غیر را حفظ نماید و لیکن به طور اتفاقی مال تلف شود، در این جا به موجب
قاعدة احسان، ضمان منتفی است، زیرا اول آنکه قاعدة اتلاف از عبارت" من اتلف مال
الغیر فهوله ضامن" اخذ شده است و روایت نیست تا به اطلاق آن تمسک شود و به اصطلاح
از روایات اصطیاد شده است. و دوم اینکه، جمله
"ماعلی المحسنین من سبیل" چنانکه توضیح
داده شد، عمومیت واطلاق داشته «یعنی لیس علی کل من هو محسن سبیبل» و قابل تخصیص همانند
حکم عقلی نیست.حال اگر فرض کنیم که از طرفی شخص متلف است و از طرف دیگر، محسن و به
اطلاق قاعدة اتلاف هم قائل باشیم، در این صورت قاعدة اتلاف با قاعدة احسان تعارض پیدا
می کند زیرا قاعدة اتلاف می گوید: شخص متلف، ضامن است چه محسن و چه غیر محسن و قاعدة
احسان می گوید: محسن، ضامن نیست چه متلف باشد و چه غیر متلف، درحالت تعارض هم مطابق
نظر مشهور، چنانچه هیچگونه ترجیحی در بین نباشد، هردو دلیل از اعتبار ساقط گشته و تساقط
پیش می آید اما اگر آمدیم موضوع تعارض را برداشتیم، و گفتیم کسی که محسن است ولو اینکه
به طور حقیقی و تکوینی موجب اتلاف مال شود و متلف به حساب آید، لکن تعبدا متلف نیست؛
زیرا شرع مقدس در حیطة تشریع خود او را غیر متلف می بیند و می گوید که "المحسن
لایکون متلفا" در این صورت دیگر قاعدة اتلاف باقاعدة احسان، تعارض پید نمی کند،
بلکه در چنین حالتی قاعدة احسان برقاعدة اتلاف مقدم می شود وتقدمش هم از باب حکومت
است. برخی از فقهاء درخصوص جملة " ما علی المحسنین من سبیل" همین مطلب را
گفته اند که این جمله بر ادله اثبات ضمان حکومت دارد و بویژه نسبت آن، به قاعدة اتلاف
در جهت توسعة قاعدة احسان و تضییق قاعدة اتلاف و تصرف در عقد الحمل( من اتلف مال الغیر
فهوله ضامن) می باشد. در نتیجه، قاعدة اتلاف توسط قاعدة احسان تخصیص می خورد.[51]
در فقه آمده است که یابنده مال گمشده[52]
و مجهول المالک پس از تعریف و نومید شدن از دسترسی به صاحب آن می تواند آن مال را از
طرف صاحب ناشناس آن در راه خدا صدقه دهد، ولی اگر بعدا صاحب مال پیدا شود، یابنده د
ربرابر او ضامن است. این گفتار فقیهان، نقص قاعدة احسان پنداشته شده است. زیرا، اگر
ملتقط محسن است باید گفت: ماعلی المحسنین من سبیل یعنی در صورتی که پس از یک سال تعریف
مال را از طرف مالک تصدق داد و بعدا مالک پیدا شد، باید گفت که ملتقط ضامن نیست، اما
چرا در مورد لقطه و درتمامی موارد مجهول المالک به ضمان ملتزم می شویم؟
چگونه می توان بین ادلة قاعدة احسان وادله
مجهول المالک جمع کرد؟ چرا باید گفت در حالی که ملتقط محسن است ضامن است؟
به نظر می رسد که جواز قانونی صدقه دادن،
مشروط به مسئولیت صدقه دهنده در صورت آمدن صاحب مال می باشد. به بیان دیگر، د راین
مورد قبول ضمان جزئی از کار نیک است. یعنی صدقه دادن کاری است نیک، ولی این نسبت به
مال خود انسان است اما صدقه دادن مال دیگری کاری درستی نیست، مگر اینکه صدقه دهند ای
که دسترسی به صاحب مال ندارد با پذیرفتن مسئولیت و ضمان، آن را صدقه بدهد. بدین ترتیب
در این مورد ضمان جزئی از کارنیک و احسان است و باقاعدة احسان تعارض ندارد.[53]
برخی از حقوقدانان مفاد مادة 306 قانون مدنی ایران را از مصادیق قاعدة احسان دانسته
اند طبق این ماده « اگرکسی اموال غایب یا محجور
و امثال آنها را بدون اجازة مالک یا کسی که حق اجازه دارد، اداره کند، باید حساب زمان
تصدی خود را بدهد در صورتی که تحصیل اجازه در موقع مقدور بوده یا تأخیر در دخالت موجب
ضرر نبوده است، حق مطالبة مخارج را نخواهد داشت؛ ولی اگر عدم دخالت یا تأخیر در دخالت،
موجب ضرر صاحب مال باشد، دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن
لازم بوده است.
دکتر کاتوزیان در این باره می نوسید: از
شرائطی که مادة 306 قانون مدنی برای امکان رجوع مدیر فضولی به مالک، معین کرده و از
اصل عدم ولایت بر دیگران بر می آید، این است که مدیر در صورتی میتواند مخارجی را که
برای ادارة اموال مالک هزینه کرده است مطالبه نماید که به قصد احسان و یاری او اقدام
کرده باشد یعنی به عنوان تصدی به امور حسبی به ادارة مال بدون سرپرست غایب یا محجور
پرداخته باشد.
جزای چنین احسانی را جز به احسان نمی توان
داد، واگر نه، هیچ کس حق دخالت در امور دیگران را ندارد، هر چند برای آنان مفید باشد...
بنا براین شرایط تحقق نهاد حقوقی ادارة فضولی اموال غیر، دو شرط اصلی است یکی دخالت
فضولی، دوّم قصد احسان یاقصد ادارة مال برای دیگری، قصد احسان عامل روانی است که آن
را از استیلای نامشروع خارج کرده و در زمرة اعمال مباح و محترم در می آورد.[54]
لیکن با دقّت در این ماده و مباحثی که در
قاعدة احسان بیان شد، روشن می شود که فرض ذیل مادة 306 قانون مدنی. از مصادیق قاعدة
احسان نیست؛ زیرا در نتیجه فرض مزبور، چنانچه در مورد عدم دخالت یا تأخیر در دخالت
موجب ضرر به صاحب مال باشد، و شخص با این فرض دخالتی کرده باشد که به واسطة آن متحمل
مخارجی گردد، صاحب مال ضامن پرداخت این مخارج خواهد بود. در حالی که گفته شد احسان
ازمسقطات ضمان است نه اینکه مخارجی را که متحمل شده ، طلبکار است؛ به عبارت دیگر، قاعدة
احسان مسقط ضمان است نه موجب آن.[55]
و اما در پاسخ به این پرسش که توجیه فقهی
ضمان صاحب مال در قبال دخالت کننده به چه صورت است؟ می توان گفت که ادارة اموال غیر
در صورت عدم امکان دسترسی به صاحب مال به عهدة حاکم شرع است وچنانچه امکان دسترسی به
حاکم وجود نداشته باشد، یا تأخیر در دخالت، موجب ضرر شود به استناد قواعد حسبیه، به
عهدة عدول مؤمنین می باشد و در صورت حاضر نبودن آنان، عامه مردم عهده دار این وظیفه
خواهند بود و ذیل ماده 306 قانون مدنی. بیانگر فرض اخیر است.
بنا براین چون عمل اداره کننده با دستور
شرع انجام گرفته، چنین فرض می شود که او به نمایندگی از صاحب مال اقدام کرده مالک نسبت
به مخارجی که مدیر متحمل شده است، مسئول حساب می شود.
در فقه اسلامی پزشک امین جامعه است و فعلی را که بر روی مریض انجام می دهد،
از روی احسان است؛ «وماعلی المحسنین من سبیل» و « هل جزاء الاحسان الا الاحسان» بنا براین درقبال خسارت ناشی از درمان او ضمانتی
ندارد، با وجود این، حقوق دانان اسلامی در باره ضمان پزشکی که در معالجات خود کوتاهی
کرده است، هرچند اذن در معالجه داده باشد، ادعای اجماع کرده اند، اما در باره مسئولیت
پزشکی که با وجود اذن در معالجه و رعایت کلیه موازین تخصصی، اقدام وی اتفاقا موجب تلف
شده باشد، اختلاف نموده اند.
ابن ادریس در فرض مذکور با عدم ضمان پزشک
اتفاق نظر دارد؛ زیرا ضمن آنکه اصل دلالت بربرائت ذمه وعدم اشتغال دارد، چنین استدلال
کرده است که طبیب شرعا موظف به درمان بیمار بوده و در این راه به حصول نتیجه بهبودی وی متعهد نشده است بلکه بر
اوست که سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این
صورت مسئول شمردن طبیب موجب سد باب طبابت وامتناع پزشکان از درمان می گردد، مضافا،
این که طبیب در فعل خویش محسن است و با اقدامات درمانی خود در بارة بیمار احسان ونیکی
می کند ونیکوکار را نمی توان مسئول شمرد"ماعلی المحسنین من سبیل" [56]
از طرف دیگر، به موجب رأی مشهور فقها، پزشک
در تلف نفس یا عضو بیمار مسئول است زیرا تلف مستند به فعل اوست. این گروه در برابر
دلائل قائلان به عدم ضمان پزشک چنین استدلال کرده اند که تمسک به اصل برائت با وجود
دلیل اشتغال ذمه بلاوجه است.به علاوه اذن در معالجه و درمان است نه در تلف؛ در بارة
این رأی بدون توجه به نظر ابن ادریس ادعای اجماع شده است.[57]
قانونگذار جمهوری اسلامی ایران نیز به پیروی
از نظر مشهور حقوق دانان اسلامی، در قانون مجازات اسلامی جنایت واقع شده پزشک را از
مصادیق جنایت شبه عمد دانسته است.[58]
بنا براین، پزشک مسئول پرداخت دیه تلف حاصل
از درمان خواهد بود. اما اگر بیمار، پزشک را پیش از اقدام به درمان ابراء کند، دو نظریة
مطرح شده است:
گروهی معتقدند اخذ برائت قبل از معالجه
و به وجود آمدن ( موجب ضمان ) د رواقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن و از مصادیق اسقاط
" مالم یجب" بوده است[59]. اما نظریة مشهور فقهای اسلامی قائل به عدم ضمان
طبیب در صورت اخذ برائت است. این گروه در تأیید رأى خویش علاوه بر استناد به روایات
وارده، چنین استدلال کرده اند که احتیاج و نیاز مردم به پزشک ضرورتی است که لزوم صحت
ابراء را توجیه می کند. زیرا وقتی پزشک بداند که اگر به درمان و معالجة بیمار بپردازد
و از ضمان رهائی ندارد، از اقدام به درمان و طبابت خود داری خواهد کرد. در حالی که
نیازمند اوست[60]. قانونگذار نظریة مشهور را مورد توجه قرار داده و به موجب مادة
60 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد « چنانچه طبیب قبل از شروع د رمان یا اعمال جراحی
از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید ضامن خسارات جانی یا مالی یا نقص عضو نیست[61].
حقوق دانان اسلامی در اصل حکم و عدم ضمان
بر اثر احسان اختلافی ندارند اما پیرامون ماهیت احسان ونیکوکاری و حدود قاعدة احسان
جای بحث و گفت وگو است. یافته هایی که این پژوهش بدست آورده است می توان در بندهای
زیر خلاصه کرد.
با مرور برتعریف های از احسان درلغت و مصطلحات
فقها در یافتیم که قدر متیقن از قاعدة احسان
در روابط حقوقی جائی است که شخص می خواهد به دیگری سودی رساند ویا از او دفع ضرر کند
نه آنکه نفع به خود رساند.
دقت نظر حاکی از این بود که قصد احسان هم
در تحقق لفظ احسان معتبر است و فقط احسان واقعی که دفع ضرر بنماید، در تحقق لفظ احسان
کافی نیست.
برای اثبات قاعدة احسان به چهار دلیل استدلال
شده است، هم چنانکه ملاحظه شد مهم ترین مدرک این قاعده آیات شریفة قران کریم، سنت
و حکم عقلا و عقل است.
آنچه که از عموم احسان و کلی بودن قاعدة
فهمیده می شود، احسان هم دفع ضرر را شامل می شود، و هم جلب منفعت را زیرا مفاد قاعدة
احسان یک حکم عقلی است و امور عقلی تخصیص پذیر نیستند.
در مورد مصادیق و تطبیق این قاعده، نتایج
فراوانی از باب دفع ضرر یا جلب منفعت از مالک و یا اقدام های انسان دوستانه عمومی حاصل
شد که به نمونه هایی از بیان فقها اشاره شد.
در موارد جلب منفعت و یا منع زیان از دیگری،
عده ای معتقد بود که ضامن نبودن شخص در این موراد یا به جهت ثبوت اذن یا ایجاب تصرّف
از طرف شارع است، نه قاعدة احسان. و درنقد و بررسی آن گفته شد، اول آنکه، وجود اذن
از طرف مالک یا شارع ثابت نیست. دوم آنکه، برفرض ثبوت اذن، عدم ضمان به خاطر تحقق احسان
است و درنتیجه این مطلب( ثبوت اذن یا ایجاب تصرف از طرف شارع) قاعدة احسان را مؤید است. و سوم اینکه، چنانچه به
لحاظ قاعدة اتلاف، مسئولیت اقدام کننده ثابت شود، در این صورت باتحقق احسان، ادلّة
اتلاف تخصیص می خورد.
در نقد نظریه برخی از فقها که معتقد بودند
قاعدة احسان فقط قاعدة " علی الید " را تخصیص می زند نه قاعدة اتلاف را گفته
شد که قاعدة احسان ناظر به هردو مورد است؛ زیرا اول آنکه قاعدة اتلاف ازعبارت
" من اتلف مال الغیر فهوله ضامن" اخذ شده است و در روایت نیست تا به اطلاق
آن تمسک شود و به اصطلاح از روایات اصطیاد شده است. و دوم آنکه جملة " ما علی
المحسنین من سبیل" چنانکه توضیح داده شد، عمومیت و اطلاق داشته و قابل تخصیص همانند
حکم عقلی نیست.
از دیگر موارد که نقض قاعدة احسان پنداشته
شده، یابنده مال گمشده و مجهول المالک بود که پس از تعریف ونومید شدن، از دسترسی به
صاحب آن، از طرف صاحب ناشناس آن، در راه خدا صدقه دهد اما در برابر او ضامن است وبه
نظر می رسد جواز قانونی صدقه دادن، مشروط به مسئولیت صدقه دهنده در صورت آمدن صاحب
مال می باشد یعنی در این مورد قبول ضمان جزئی از کارنیک است.
برخی از حقوق دانان مفاد مادة 306 قانون
مدنی ایران را مصادیق قاعدة احسان دانسته اند، لیکن با دقت در این ماده، و مباحثی که
در قاعدة احسان بیان شد روشن می شود که از مصادیق قاعدة احسان نیست زیراچنانچه در موردی
عدم دخالت یا تأخیر در دخالت موجب ضرر به صاحب مال باشد و شخص با این فرض، دخالتی کرده
باشد که به واسطة آن، متحمل مخارجی گردد، صاحب مال ضامن پرداخت این مخارج خواهد بود.
در حالی که گفته شد احسان از مسقطات ضمان است نه اینکه مخارجی را که متحمل شده، طلبکار
است یا به عبارت دیگر، قاعدة احسان مسقط ضمان است نه موجب آن.
پزشک به موجب رأی مشهور فقهاء با وجود اذن
در معالجه و رعایت کلیه موازین تخصصی، اگر اقدام وی اتفاقا موجب تلف شود، مسئول است
اما گر بیمار، پزشک را پیش از اقدام به درمان ابراء کند، طبیب ضامن نیست. قانون گذار
جمهوری اسلامی ایران نیز، پیروی از نظر مشهور حقوق دانان اسلامی در قانون مجازات نموده
است.
1-
قرآن کریم
2-
نهج البلاغه
3-
قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران
4-
قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران
5- حق شناس، سامعی، انتخابی، علی محمد، حسین ونرگس،
فرهنگ معاصر هزاره، ج 1، چاپ پنجم، انتشارات فرهنگ معاصر، تهران، 1384،
6- ابن منظور، محمدبن مکرم، لسان العرب، ج13،
چاپ اول، دار الصادر، بیروت، 1410 هق،
7- انصاری، مسعود، طاهری و محمد علی، دانشنامة
حقوق خصوصی، ج 1، چاپ اول ، انتشارات محراب، تهران 1384
8- لنگرودی، محد جعفر جغری، مبسوط درترمینولوژی
حقوق، ج 1، چاپ دوم،نشر گنج دانش، تهران، 1381
9- مرتضی، علم الهدی، الانتصار، مؤسسه نشر اسلامی، قم، 1415هق
10- موسوی بجنوردی، محمد حسن، القواعد الفقهیه
، ج 4، چاپ اول، ناشر دلیل ماه، قم ،
11- عسکری،
ابوهلال ـ الفروق اللغویه ، انتشارات بصیرتی، قم، 1353
12- حکمت
نیا، محمود، جزوه درسی، مسئولیت مدنی، جامعه
العلوم، مدرسة تخصصی فقه و اصول
13- حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر، مختلف الشیعه
، ج 9، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامی، قم، 1376
14- فاضل لنکرانی،محمد، القواعد الفققیه، ج1،چاپ
اول، انتشارات مهر، قم، 1416 هق
15- خوانساری، جمال الدین محمد، شرح غرر الحکم
و درر الکلم، چاپخانه دانشگاه، تهران، 1339
16- فیض الاسلام، نهج البلاغه، ترجمه دشتی، چاپ
دهم، انتشارات تابان، قم ، 1380
17- نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 27، کتاب
الودیعه، داراحیاء التراث العربی، بیروت ، 1981
18- محمد حسن؛ الذریعه الی تصانیف الشیعه، ج
15، چاپ سوم، مؤسسه اسماعلیان، قم، 1408 هق
19- طوسی (شیخ ) محمد حسن، التبیان فی تفسیر القرآن،
ج 5، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1385
20- شهیدثانی، زین الدین، الروضة البهیه فی شرح
لمعه الدمشقیه، ج 2، چاپ دوم، دار احیاء التراث
العربی، بیروت
21- خمینی( امام) ، روح الله،
تحریر الوسیله، ج 2، چاپ اول، مؤسسه تنظیم و نشر آثار، قم ، 1379
22- محقق حلی، نجم الدین جعفربن حسن بن یحیی،
شرائع الاسلام، ج 4 ، چاپ دوم، مؤسسه معارف اسلامی، تهران ،1420 هق
23- خوئی، ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج،ج
2، ( مسأله 249) ، دار الزهرا، بیروت، بی تا
24- ناصر،
کاتوزیان، حقوق مدنی ( ضمان قهری ، مسئولیت مدنی ) ، تهران:انتشارات دانشگاه
تهران
25- محسنی، محمد آصف، الفقه و مسائل الطبیه، چاپ
اول، بوستان کتاب، قم ، 1382
26- محسنی، محمد آصف، الضمانات الفقهیه و اسبابها،
چاپ اول، نشرپیام مهر، قم،1382
27- کاشف الغطاء،محمدحسین، تحریرالمجلّه، ج1،
ناشران مکتب الجامع و مکتب الفیروزآبادی، قم، 1359
28- اسدالله
لطفی، قاعدة‌احسان، مجله دانشکدة حقوق وعلوم سیاسی، شماره50،سال 1379
پی نوشت
[1]. ر.ک. به محمدی، ابوالحسن، قواعد فقه، چاپ سوم،
نشرمیزان، تهران، 1377، ص 11 و محقق داماد،مصطفی، قواعد فقه،بخش مدنی2،چاپ اول،
انتشارات مهر، قم، 1374، ص 7 و لطفی، اسدالله، قواعد فقه مدنی، چاپ اول، انتشارات سمت،
تهران، ص 15. و شیرازی، ناصر مکارم، القواعد الفقهیه، مطبعه الحکمت، قم، 1382، ص11
[2] -
عن علی بن موسی الرّضا (ع) : " علینا القاء الاصول وعلیکم التفریع
" ما قواعد عام و اصول کلی فقهی را بیان می کنیم وشما بر اساس همان اصول وقواعد،
حکم مصادیق جزئی را حسب مورد استنباط کنید. حرّ عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعه،
ج 27،چاپ دوم، نشر مهر، قم، 1414هق، ص 62 و
حلی، محمد بن احمد، سرائر، ج 3، مؤسسه نشر اسلامی، قم، بی تا. ص 575، و مجلسی ( علاّمه
) محمد باقر؛ بحار الانوار، ج 2، چاپ سوم،
دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1403هق، ص 245
[3] -
حق شناس، سامعی، انتخابی، علی محمد، حسین ونرگس، فرهنگ معاصر هزاره، ج 1، چاپ
پنجم، انتشارات فرهنگ معاصر، تهران، 1384، ص 216
[4] - ابن منظور، محمدبن مکرم، لسان العرب، ج13،
چاپ اول، دار الصادر، بیروت، 1410 هق، ص 117. و آقایی، محمدعلی، شرح مختصر اصطلاحات
حقوقی، چاپ اول، انتشارات مهدیه، تهران، 1382، ص 115
[5] - انصاری، مسعود، طاهری و محمد علی، دانشنامة
حقوق خصوصی، ج 1، چاپ اول ، انتشارات محراب، تهران 1384،ص 110
[6] - لنگرودی، محد جعفر جعفری، مبسوط درترمینولوژی
حقوق، ج 1، چاپ دوم،نشر گنج دانش، تهران، 1381، صص 183 و38 و 39
[7] - مرتضی، علم الهدی، الانتصار، مؤسسه نشر اسلامی، قم، 1415هق، ص 443
[8] - موسوی بجنوردی، محمد حسن، القواعد الفقهیه
، ج 4، چاپ اول، ناشر دلیل ماه، قم ، 1382، صص 12و 15
[9] -
عسکری، ابوهلال ـ الفروق اللغویه ، مکتبة القدسی، مصر، 1353، ص 109
[10] - همان، ص 108
[11] - همان،
[12] -
حکمت نیا، محمود، جزوه درسی، مسئولیت
مدنی، جامعه العلوم، مدرسة تخصصی فقه و اصول،
ص 143
[13] - همان
[14] - ابن ادریس، السرائر، پیشین، ص 370
[15] - موسوی بجنوردی، محمد حسن، القواعد الفقهیه،
پیشین، صص12 و15. و اسدالله، لطفی، قاعدة احسان،
مجله دانشکدة حقوق و علوم سیاسی، شماره 50، سال 1379.ص41
[16] - اصفهانی، محمد حسین، بحوث فی الفقه ( کتاب
الاجاره ) ، چاپ دوم، مؤسسة نشر اسلامی،قم ، 1382، ص 35
[17] - مراغی ، عبد الفتاح بن علی، ( میرفتّاح)
عناوین، ج2، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامی،قم
، 1382، ص 478، و لطفی، اسد الله ، قاعدة احسان، مجله دانشکدة حقوق وعلوم سیاسی، شماره
50، مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، 1379، ص 46. و حکمت نیا، پیشین،ص 151
[18] - « ان محسن لیس بشئ، لانّ احسانه فی حق
نفسه لایستلزم احسانه فی حق المقتول، بل هو شئ فی حقّه » حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر، مختلف الشیعه ، ج 9،
چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامی، قم، 1376 شمسی،
ص 352.
[19] - خوانساری، جامع المدارک، پیشین
[20] - حکمت نیا، محمود ، پیشین
[21] - محقق داماد، مصطفی ، پیشین، ص 306
[22] -
فاضل لنکرانی،محمد، القواعد الفققیه، ج1،چاپ اول، انتشارات مهر، قم،
1416 هق، ص 22
[23] - لیس علی الضعفاء و لا علی المرضی و لاعلی
الّذین لایجدون ماینفقون حرج، اذا نصحوا لله و روسوله ماعلی المحسنین من سبیل، و الله
غفور رحیم. یعنی برناتوان و بربیماران و بر آنان که توان مالی در انفاق ندارند، حرجی
نیست؛ آنگاه که برای خدا و رسول او نیکو بیندیشید، برافراد نیکوکار هیچ سبیلی نیست و خداوند آمرزنده
و مهربان است.
[24] - موسوی بجنوردی، محمد حسن، پیشین، ص
275
[25] - مصطفوی ، محمد کاظم ، القواعد الفقهیه،
پیشین، ص 28، و مراغی، العناوین، پیشین، ص
47
[26] -
« نفی السبیل علی المحسن باعتبار احسانه فانّ تعلیق الحکم علی الوصف و جعله
موضوعا مشعر بهذا المعنی ...» بجنوردی، القواعد الفقهیه، پیشین، ص 15 و مراغی، پیشین، ص 474
[27] - بن منظور، لسان العرب، ج 6پیشین، ص
162.
[28] - الرحمن / 60
[29] - خوانساری، جمال الدین محمد، شرح غرر الحکم
و درر الکلم، چاپخانه دانشگاه، تهران، 1339 شمسی، ص 324
[30] - فیض الاسلام، نهج البلاغه، ترجمه دشتی،
چاپ دهم، انتشارات تابان، قم ، 1380، نامه
53، ص 340
[31] -فاضل لنکرانی، محمد ، القواعد الفقهیه،
پیشین، ص 258
[32] - نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 27، کتاب
الودیعه، داراحیاء التراث العربی، بیروت ، 1981م، ص 96 به بعد و بجنوردی، پیشین، ص
11
[33] - بجنوردی، پیشین.
[34] - باب مسقطات ضمان: « الشیخ الوحید الاستاذ
الدرس صرح فی اثناء الکلام، انّ قاعدة الاحسان یختص بصورة دفع المضرّة و لاتشتمل صورة
جلب المنفعه ... ر.ک. تهرانی ( شیخ آقا بزرگ ) ، محمد حسن؛ الذریعه الی تصانیف الشیعه،
ج 15، چاپ سوم، مؤسسه اسماعلیان، قم، 1408 هق،
ص 350
[35] - مراغی ، پیشین، ص 477
[36] - طوسی (شیخ ) محمد حسن، التبیان فی تفسیر
القرآن، ج 5، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1385- 1460 هق، ص 279
[37] - ( ثم لافرق فی صدق الاحسان بین این یکون
فعل المحسن لجلب المنفعة ... او یکون لدفع المضرة عنه، کلاهما احسان.) بجنوردی، پیشین،
ص 15
[38] - همان،ص 13، و محقق داماد، پیشین، ص
302
[39] - «
لو رای اشتعال النار فی لباسه بحیث لاطریق الی حفظ نفس ذلک شخص عن الاحراق الا
بتخریق البسته، فخرقها، بحیث انّه محسن الیه فی هذ الفعل فلایضمن» موسوی، بجنوردی،
پیشین، ص 16ومحقق داماد، پیشین ص 302و 33
[40] - موسوی بجنوردی، پیشین، ص 14
[41] - محقق داماد، مصطفی، پیشین، ص 271
[42] - نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، پیشین ،
ص 96 به بعد.و کاشف الغطاء ، محمد حسین، تحریرمجله، ج1، ناشران: مکتبة الجامع و فیروزآبادی،
قم ، 1359، ص 92
[43] - محقق داماد، مصطفی، پیشین، ص 273
[44] - شهیدثانی، زین الدین، الروضة البهیه فی
شرح لمعه الدمشقیه، ج 2، چاپ دوم، دار احیاء
التراث العربی، بیروت، بی تا ، ص399- 29
[45] - خمینی( امام) ، روح الله،
تحریر الوسیله، ج 2، چاپ اول، مؤسسه تنظیم و نشر آثار، قم ، 1379، ص 536.
[46] - محقق حلی، نجم الدین جعفربن حسن بن یحیی،
شرائع الاسلام، ج 4 ، چاپ دوم، مؤسسه معارف اسلامی، تهران ،1420 هق، ص 261
[47] -
( لوحفر فی طریق المسلمین ما فیه مصلحه العابرین فالتفق وقوع شخص فیه فمات،
قیل: لایضمن الحافر وهو قریب.) خوئی، ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج،ج 2، ( مسأله
249) ، دار الزهرا، بیروت، بی تا، ص 242
[48] -
لنکرانی، محمد فاضل، پیشین، ص 292
[49] - «
فالانصاف ان عدم الضمان فی تلک الموارد لایکون مستندا الی القاعده ، بل الی
عدم شمول قاعده ضمان الید لها، موردها بالید غیر مأذونه او الید العا دیه، کما انک
قد عرفت ان الحکم بعدم الضمان فی القسم الاول ایضا انما هو لقصور دلیل الضمان عن الشمول
لمثله، سواء کان هی قاعده ضمان الید او قاعده ضمان الاتلاف، فالباقی ان قاعده الاحسان
اما تصیربلامورد، او یکون لها موارد قلیله. »
فاضل لنکرانی،محمد، پیشین.
[50] - ر.ک. بجنوردی، پیشین، صص 277-278 و لطفی،
اسدالله، موجبات و مسقطات ضمان، چاپ اول، انتشارات مجد، تهران، 1379، ص 154
[51] - بجنوردی، همان، ص 279
[52] - ( اشیای پیدا شده، عبارت از اموالی هستند
که فارغ از تصرف هر شخصی امکان تسلط بر آن برای شخصی که مالک آن نیست، فراهم گردد.)
انصاری، مسعود، طاهری، و محمدعلی، دانشنامة حقوق خصوصی،پیشین، ص 305.
[53] - این اشکال وجواب در موارد دیگر نیز می
آید مانند:
- اموال مسروقه در دست شخصی قرار گیرد و صاحب
آن، معلوم نباشد
- دین که صاحب ان مجهول باشد
- پارچه ای که د ردکان رنگریز،مجهول المالک گردد
و ...
در قانون مدنی ایران، صریحا صدقه دادن مال
پیدا شده بیان نشده، اما آمده است که یابنده می تواند آن را به طور امانت نگهدارد یا
تصرف دیگری در آن بکند. ( م 163ق.م. ) که تصرف دیگر شامل تصدق هم می گردد.
ر.ک. محقق داماد، پیشن، ص 305، و فاضل
لنکرانی، محمد، پیشین.
[54] -
ناصر، کاتوزیان، حقوق مدنی ( ضمان قهری
، مسئولیت مدنی ) ، تهران:انتشارات دانشگاه تهران، ص 521
[55] - بجنوردی، پیشین
[56] - « ربما یشکل فیها، ایضا بحکمهم بضمان الطبیب،
او فی خصوص ما اذا باشره العلاج بنفسه، مع انه لاشبهه فی کونه محسنا و غرضه علاج المریض،
فکیف یکون ضامنا؟ » لنکرانی، محمد فاضل، پیشین، ص 294 و ابن ادریس، السرائر، پیشین،
ص 39، و محقق حلی، شرائع الاسلام، پیشین، ص 254 و اصفهانی، محمد حسین، پیشین، ص
274.
[57] -
( فالطبیب یضمن فی ماله مایتلف بعلاجه و ان احتاط، و اجتهد و اذن المریض و لو
ابرء المعالج فالاقرب الصحه) شهید ثانی، پیشین،ص 108و ابن ادریس، السرائر، ج 3، پیشین،
ص 373 و نجفی، جواهر الکلام، ج4، پیشین، ص 46 و خمینی،روح الله، پیشین، ص
942 و خوئی، ابوالقاسم، پیشین، ص 221
[58] - قانون مجازات اسلامی، ماده 259
[59] - نجفی، جواهر الکلام، ج 42، پیشین، ص 47، و خوئی، پیشین، ج 2، ص 222
1-
« اذا تبّرأ الطبیب من الضمان قبل المریض
او ولیه ولم یقعدنی الاجتهار و لا احتیاط فالاظهر براته من ضمان الفساد ان اتفق بمباشرته،
کما اختار جماعة من المحققین بل عن المالک انه المشهور...» محسنی، محمد آصف، الفقه
و مسائل الطبیه، چاپ اول، بوستان کتاب، قم ، 1382،ص 18
[61] - شهید ثانی ج 2، ص 490، و حلی، ابن ادریس
، السرائر، ج 3، پیشین، ص 373، و حکمت نیا، مسئولیت مدنی، پیشین، ص 168، ومحسنی، محمد آصف، همان.