بررسی و تطبیق داوری اختیاری و اجباری

 

بررسی و تطبیق داوری اختیاری و اجباری

الناز رحیمی - کارشناس ارشد حقوق خصوصی

اقسام داوری : 

داوری از جنبه های مختلف قابل تقسیم بندی است ، در زیر به برخی از این تقسیم بندی ها اشاره خواهم کرد :

1-  داوری بر حسب وجود اراده و یا عدم آن .

داوری بر حسب نوع آن که ناشی از اراده و خواست اطراف دعوا یا به تشخیص و تصمیم دادگاه ، به داوری اجباری و داوری اختیاری ، تقسیم می شود

الف - داوری اختیاری : منظور از داوری اختیاری آن است که طرفین دعوا با تراضی هم تصمیم می گیرند که حل اختلاف بین آنها از طریق داوری انجام شود و شخص یا اشخاص را به عنوان داور یا داوران انتخاب کرده و خود را تابع حکومت آنان در موضوع مورد اختلاف ، قرار می دهند به همین دلیل است که داوری را حکمیت نیز می گویند و به داور ، حکم  نیز اطلاق می شود

ب – داوری اجباری : منظور از داوری اجباری داوری است که دادگاه ، موضوع اختلاف را به داوری ارجاع می کند ، و طرفین دعوا نقشی در این امر ندارند و حل مسئله به وسیله داوری ناشی از اراده ی آنها نیست

در حال حاضر ، داوری اجباری ، تنها ، در دعاوی طلاق می باشد .

در تاریخ 28/12/70 ، جهت تقویت حقوق زنان ، ماده واحده ای با 6 تبصره از تصویب مجلس گذشت ، ( تبصره 6 آن به لحاظ مخالفت شورای نگهبان ، با نظر مجلس سرانجام به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید ) و در ماده واحده ، مسئله داوری به این شرح مطرح گردیده : « از تاریخ تصویب این قانون زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص ( و در حال حاضر دادگاه خانواده که شعبه ای از دادگاه عمومی است ) مراجعه و اقامه دعوی نمایند . چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین ، از دو طرف که برگزیده دادگاهند ( آن طور که قرآن کریم فرموده است ) حل و فصل نگردید ، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد ... » تبصره 1 – نحوه دعوت از حکمین و بررسی صلاحیت آنان ، به عهده دادگاه مدنی خاص ( در حال حاضر ددگاه خانواده ) است ، آیین نامه اجرایی آن ظرف 2 ماه از طرف وزیر دادگستری تهیه ، و به تصویب ریس قوه قضاییه ، خواهد رسید . این آیین نامه در 2/12/71 به تصویب ریس قوه قضاییه رسیده است ، بر طبق آیین نامه مصوب نسبت به درخواستهای طلاق که از طرف زوجین یا یکی از آنها به دادگاه خانواده یا قایم مقام آن تسلیم می شود ، چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه حل و فصل نگردید رسیدگی به موضوع با صدور قرار به داوری ارجاع می گردد پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری هریک از  زوجین مکلف اند ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب خود را که واجد شرایط مقرر در این آیین نامه باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی  نماید و اگر بین اقارب ، فرد واجد شرایط نباشد یا دسترسی به آن مقدور نباشد و یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند هر یک از زوجین می توانند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیت باشند تعیین و معرفی نمایند و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرفی داور دادگاه راسا از بین افراد واجد شرایط مبادرت به تعیین داور یا داوران می نماید . داوران منتخب و یا منصوب باید واجد 6 شرط ( مسلمان ، آشنایی به مسایل شرعی ، خانوادگی و اجتماعی ، حداقل چهل سال تمام سن ، متاهل ، معتمد ، عدم اشتهار به فسق و فساد ) باشند دادگاه پس از معرفی و انتخاب داوران ، در وقت فوق العاده ، در جلسه توجیهی وظیفه آنان را گوشزد ، و ارشادات لازم را می نماید ، و مهلت اعلام نظر داوران از سوی دادگاه اگر آن را ضروری تشخیص دهد ، مدت را تمدید می نماید ، داوران منتخب یا منصوب ، مکلفند با تشکیل حداقل دو جلسه ، با حضور زوجین ، سعی و اهتمام در رفع اختلاف و اصلاح ذات البین نمایند ، و در صورتی که رفع اختلاف به عمل نیامد یا یکی از زوجین از حضور در جلسات مقرر خودداری نمود ، با تشکیل جلسات دیگر با حضور زوجین یا یکی از آنان و یا بدون حضور آنان نسبت به موارد اختلاف بررسی نموده و نظر خود را بر امکان یا عدم امکان سازش ، در مهلت تعیین شده به دادگاه تسلیم نماید . داوری اجباری در این خصوص مشخص شده است

2- داوری بر حسب زمان تعیین داور

الف – توافق به داوری پیش از بروز اختلاف :  طرفین می توانند در ضمن معامله و یا بموجب قرارداد جداگانه ، ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها رفع اختلاف با داوری باشد[6]، یعنی وقتی تصمیم می گیرند که از رسیدگی  داوری استفاده نمایند که هنوز اختلافی پیش نیامده ولی احتمال بروز اختلاف در آینده هست و بنابراین از قبل تعیین تکلیف می نمایند ، اعم از اینکه ضمن معامله و به صورت شرط ضمن عقد باشد و یا به موجب قرارداد خاص مالک و مستاجر ، شرکای در یک امر تولید ، حتی دو همسایه می توانند چنین توافقی را از قبل بنمایند[7] .

ب- توافق به داوری هنگام بروز اختلاف : طبق ماده 454 ق .آ.د.م کلیه اشخاص که اهلیت اقامه دعوا را دارند ، می توانند منازعه و اختلاف خود را ، اعم از اینکه در دادگاههای دادگستری طرح شده یا نشده باشد ، و در صورت طرح در هر مرحله ای که باشد با تراضی به داوری یک یا چند نفر رجوع کنند ، یعنی در این نوع داوری ، باید اختلافی باشد تا تراضی به داوری یک یا چند شخص شود

3- داوری بر حسب ملیت طرفین یا تعلق آن به یک کشور و یا تعلق به جامعه بین المللی : 

( جزوه اسکینی دانشگاه مفید ، ص 4   قلمرو سیاسی خاصی مربوط باشد[9] ، به عبارتی در جایی که کلیه عناصر و عوامل اختلاف یا داوری به یک سرزمین معین ارتباط پیدا کند[10] ، و هیچ گونه عنصر خارجی (، قانون حاکم بر داوری ، محل برگزاری داوری ،  محل صدور رای و ... ) در آن دخالت نداشته باشد ، داوری داخلی محسوب می شود . در خصوص داخلی انگاشتن داوری ، معیارهای مختلفی بیان شده است که مهمترین آن ، معیار جغرافیایی ( اصل سرزمینی بودن ) و معیار آیین دادرسی می باشد .

طبق معیار جغرافیایی ،  داوری از ملیت یا تابعیت کشوری برخوردار است که محل تشکیل و صدور رای داوری و همچنیین شناسایی و اجرای در یک کشور باشد  برای مثال ، اگر محل داوری و صدور رای در ایران باشد ، داوری ایرانی محسوب می گردد .

طبق معیار آیین رسیدگی ، داوری زمانی ایرانی ( داخلی ) محسوب می شود که طرفین ، قانون ایران را حاکم بر آیین رسیدگی ، انتخاب نمایند . برای مثال ، اگر طرفین دعوا ، قانون داوری تجاری بین المللی ایران را حاکم بر آیین رسیدگی قرارداده باشند این داوری ، ایرانی محسوب می شود .

به نظر می آید که قانونگذار در بند 1 ماده 35 ق.د.ت.ب ، معیار آیین رسیدگی را نیز پذیرفته است ؛ زیرا در این بند مقرر داشته است : « به استثنای موارد مندرج در مواد 33 و 34 آرای داوری که « مطابق مقررات این قانون » صادر شود قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجرا است و در‌صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع ماده 6 ترتیبات اجرای احکام دادگاهها به مورد اجرا گذاشته می‌شوند . » همانطوری که از سیاق این بند و درج  قید « مطابق مقررات این قانون »  در این بند ، برمی آید که در صورت غیر ایرانی بودن طرفین اختلاف و حاکم دانستن قانون داوری تجاری بین المللی ایران بر آیین رسیدگی ، داوری داخلی محسوب شده و ترتیبات اجرای احکام دادگاهها [ مطمینا ، منظور احکام دادگاهها ایران می باشد ] به مورد اجرا گذاشته می‌شوند . این تفسیر ، قلمرو اجرایی قانون داوری تجاری بین المللی ایران  را گسترش می دهد و طرفین ایرانی دعوا ، که بموجب بند « ب » ماده 1 ق.د.ت.ب از امتیازات این قانون محروم می شوند ، نیز می توانند از امتیازات این قانون بهره مند گردند .

ب- داوری خارجی :  هرگاه داوری به وسیله یک هیئت یا دیوان داوری در خارج از محل اجرای رای صورت گرفته باشد ، این نوع داوری را داوری خارجی می نامند

ج – داوری بین المللی : ‌ قانون داوری تجاری بین‌المللی در بند « ب » ماده یک ، داوری بین المللی را این گونه تعریف نموده است : « داوری بین‌المللی عبارتست از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد . »

4- داوری بر حسب شکل آن :

الف – داوری سازمانی :  داوری که حل و فصل اختلاف ، تحت نظر و نظارت و مدیریت یک سازمان یا مدرسه دایمی داوری انجام می شود ، و طرفین روش رسیدگی و صدور حکم در باب اختلافات خود را تابع مقررات از پیش تدوین شده یک سازمان داوری  می دهن البته خود سازمان داوری مبادرت به داوری نمی کند و طرفین آزادی عمل دارند که داور یا داوران خود را انتخاب کنند . در داوری سازمانی ، موسسه تدوین کننده قواعد داوری علاوه بر تنظیم مقررات داوری ، خدمات اداری لازم را تدارک و بر اجرای قواعد داوری نظارت می کن، داوری سازمانی در این مفهوم برای اولین بار با تصویب قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران وارد نظام حقوقی ایران شد

ب – داوری موردی: داوری که طرفین بدون توسل به خدمات و نظارت سازمان داوری برای حل و فصل اختلافات ، به یک یا چند داور که خود معین می کنند و طریق رسیدگی توسط آنها را نیز معین می کنند ، متوسل می شوند. برخی از این داوری با عنوان داوری اختصاصی یا ویژه نیز یاد نموده اند

در ماده ۴۵۴  قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی  و انقلاب ( در امور مدنی) مقرر شده است « کلیه اشخاصی که  اهلیت اقامه دعوا دارند  می توانند با تراضی یکدیگر  منازعه و اختلاف  خود را خواه در دادگاه ها  طرح شده باشد  و در صورت طرح در هر مرحله ای  از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.

برای ارجاع اختلاف یا اختلافات  بین متداعبین به داوری لازم است  که طرف ها با یکدیگر تراضی کند . چنانچه یک طرف رضایت  در ارجاع اختلاف  به داوری داشته باشد اما طرف یا طرف های دیگر  رضایت نداشته باشند  تصمیم داور هیچ ارزشی ندارد . اصولا اولین کاری که داور باید انجام دهد  احراز تراضی و توافق  طرف های اختلاف به داوری  و پذیرش صلاحیت داور است. چنانچه داور  تراضی و توافق طرف ها  را احراز نکند  نباید جریان رسیدگی داوری  را آغاز کند  چه برسد به اینکه آن  را به انتها ببرد  و حکمی در ماهیت اختلاف  بدهد!  از این ماده به خوبی می توان استنباط کرد که صلاحیت داور  و مراجع داوری «صلاحیتی اختیاری است» . یعنی طرف ها باید آنرا آزادانه  بپذیرند و با فقدان توافق طرف ها  طریقه ی داوری برای حل و فصل  اختلاف طرف ها مسدود است 

اما صلاحیت دادگاه های دادگستری  اجباری است چون  _برای مثال _ به موجب اصل  سی و چهارم  قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس  می تواند به منظور دادخواهی  به دادگاه های صالح  رجوع نماید ، همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه ها را دسترس داشته باشند  و هیچ کس را نمی توان  از دادگاهی که به موجب  قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد»

چنانچه صلاحیت دادگاه های دادگستری هم اختیاری بود  راه برای قانون شکنان و تجاوز کنندگان  به حریم و حقوق دیگران  باز بود و امکان برقراری نظم نبود. هر کس هر کاری دلش می خواست می کرد و به قول معروف «سنگ روی سنگ بند نمی شد»   چون آنکس که منکر حق دیگری  یا متجاوز به آن است هیچ علاقه ای ندارد  که برای تشخیص  اینکه  حق با کیست؟ به اختیار خود به دادگاه برود. اما باید به یاد داشت که در امور حقوقی  کسی می تواند  به دادگاه مراجعه کند  که ذی نفع باشد و حق وی منجز باشد و برای اثبات ادعای  خود دلیل داشته  باشد تا آسایش خوانده هم به سادگی  سلب نشود.

در ابتدای این نوشته  یادآوری شد که جوهر اصلی داوری ، تراضی و توافق  طرفین است  که امکان دارد  قبل از بروز اختلاف باشد و معمولا به صورت« شرط داوری » و یا « شرط حل وفصل اختلاف » در قرارداد مبنا  گنجانده می شود ویا بعد از بروز  اختلاف و با توافقی جداگانه . در حالت اول امکان دارد  که مراجعه به داوری  در سندی جداگانه درج شود. 

بهترین زمان تراضی  و توافق برای گزینش  روش داوری  هنگام انعقاد قرارداد است  چون معمولا طرفین در درجه اول  مقصودشان از معامله تحصیل  عوضین است  و به مسائل جزیی تر  چندان توجهی نمی کنند . به علاوه بروز اختلاف در رابطه ای بین طرفین  بعید و ناممکن  نیست پس چه بهتر که برای برطرف کردن آن  طریقی مطمئن مفید وسریع پیش بینی کرد . اما بعد از بروز اختلاف پیمان شکن یا آنکه به پیمان شکنی متهم می شود  چندان علاقه ای ندارد که با مدعی  برای حل و فصل اختلاف  ایجاد شده توافقی کند ، چون ممکن است مدعی علیه  به عقیده و نظر  خودش مرتکب  هیچ تخلفی نشده  یا خواسته مدعی را ناشی از سوءنیت ، زیاده خواهی و  یا اشتباه وی بداند .پس بهتر است طرفین  قرارداد در انتخاب مرجع  رسیدگی ، شخص داور ، آیین رسیدگی  و انتخاب قانون حاکم  در همان آغاز  رابطه خودشان با یکدیگر  توافق کنند . مکانیزم حل وفصل ناقص  یا ناسنجیده مشکل  احتمالی طرفین را  که حل نمی کند هیچ  بلکه ممکن است در صورت  بروز اختلاف مشکل طرفین را  پیچیده تر کند .

متاسفانه ما ایرانیان چندان علاقه ای به استفاده  از دانش و بینش  حقوقدان نداریم  و فقط وقتی دچار  مشکل شدیم ممکن است  به ایشان مراجعه کنیم ! از این گذشته اکثر مردم متاسفانه نمی دانند  که گفتار یا کردار  نا سنجیده شان ممکن است باعث تضعییع حقوقشان و از دست دادن  فرصت های شان شود .

احتیاط شرط عقل است و آدم خردمند پیشاپیش  آینده را هم در نظر میگیرد  و احتمال می دهد  که شاید کارها  مطابق خواست طرف ها  پیش نرود ، اگر امور آنگونه پیش بیاید  که مد نظر طرفین بود  که به مقصود رسیده اند  اما اگر به مقصود نرسیدند  آواره و سرگردان نشوند  به قول معروف  از اینجا مانده و از آنجا رانده نشود « هم از گندم ری بیفتند هم از خرمای بغداد» 

مخصوصا در معاملاتی که یکی  از طرف ها  تابع و مقیم کشوری دیگر است باید مراقب بود که دوری راه یکی از اسباب  کاهلی و پیمان شکنی است چون متعهد سهل انگار  و بی احتیاط ، متعهد له  را در برابر خویش ندارد  و ممکن است صحیحا  به تعهد عمل نکند  و سهل انگاری و بی مبادلاتی خودش را به گردن متصدی حمل ونقل شخص ثالث  و یا حوادث قهری بیندازد.

بارها در مرکز اتاق داوری ایران  بازرگانانی دیده شده اند  که فقط با پروفرمایی ثبت سفارش کرده اند وتمام  یا بعض  عوض معامله را داده اند  و متاسفانه طرف خارجی  نا به کار از آب در آمده و به تعهد خودش عمل نکرده  یا در آن تقلب کرده است . این زیان دیدگان از مرکز  داوری اتاق ایران  توقع حمایت دارند اما به اختیار ی بودن صلاحیت  مرجع داوری توجهی ندارند و از آن بی اطلاعند م متاسفانه گمان می کنند  که با نوشتن نامه  و تظلم خواهی  می توانند مشکل را حل کنند  اما متاسفانه نامه نگاری ها هیچ کمکی  به حل مشکل نخواهد کرد. فقط با رای قاضی  یا داور است  که می توان متعهد متخلف را به انجام تعهدی که کرده است  وادار کرد و چنانچه محکوم علیه نخواهد آن را طوعا اجرا کند قهرا و به درخواست «دادبرده» رای اجرا شود.

داوری

بعد از ایجاد اختلاف روشهای متعددی برای حل کردن آن وجود دارد . برخی با مراجعه به دادگاه و سپری کردن تشریفات خاص دادرسی که گاهی طولانی و هزینه‌بر هم می‌شود، مشکل را حل می‌کنند و برخی نیز روش ساده‌تری را بر‌می‌گزینند و تلاش می‌کنند اختلاف به‌وجود آمده را از طریق فرآیندهایی مبتنی بر سنت ریش‌سفیدی و میانجیگری در مدتی کوتاه‌تر و البته بدون تشریفات فیصله ‌دهند. به روش دوم در اصطلاح حقوقی مراجعه به داوری می‌گویند

ممکن است طرفین یک اختلاف، با اراده و خواست خود یک دعوا را به داوری ارجاع ‌دهند، گاهی ممکن است تصمیم دادگاه هم زمینه حل و فصل یک اختلاف به وسیله داور را فراهم کند؛ بنابراین داوری به اختیاری و اجباری قابل تقسیم است

داوری اختیاری

زمانی که ما قراردادی را منعقد می‌کنیم می‌توانیم در لابه‌لای آن بندی اضافه کنیم که در صورت به‌وجود آمدن اختلاف، آن را به وسیله داور یا داوران منتخب حل‌وفصل کنیم. علاوه بر این ممکن است در یک قرارداد جداگانه توافق به حل اختلافات از طریق داوری شود

داوری اجباری

در برخی موارد دادگاه حل یک مساله را با توجه به اوضاع و احوال آن از طریق داوری به مصلحت می‌بیند و موضوع را برای حل اختلاف به داوری ارجاع می‌دهد. این مورد را داوری اجباری نامگذاری کرده‌اند؛ چون طرفین دعوا در این امر هیچ نقشی ندارند. البته دادن چنین اختیاری به قاضی قابل توجیه نیست به همین دلیل این نوع از داوری فقط در مواردی که قانونگذار مشخص کرده است، مورد استفاده می‌شود. به عنوان مثال در دعاوی طلاق حتما برخی افراد به عنوان حکم و داور در جریان داوری مداخله می‌کنند

دلایلی که باید به داور مراجعه کرد        

مراجعه به داوری شرایط سفت و سختی ندارد و معمولا تشریفات دشواری طی نمی‌شود؛ اما برای اینکه جلوی سوءاستفاده گرفته شود و اشتباهات به حداقل برسد بعضی شرایط برای کسی که اختلاف را به داوری ارجاع می‌دهد و داور پیش‌بینی شده است که هنگام ارجاع اختلاف به داوری باید مورد توجه قرار گیرد

اولین سوالی که پاسخ به آن اهمیت دارد این است که چرا ما باید به سراغ داوری برویم؟ این امر چند دلیل ساده دارد:

صرفه‌جویی در زمان: رسیدگی در دادگاه‌ها به درازا می‌کشد؛ اما داوران به دو دلیل سریع‌تر به دعوا رسیدگی می‌کنند: ۱- لازم نیست مقررات قانون آیین دادرسی مدنی را رعایت کنند. ۲- مهلت رسیدگی آنها محدود است و باید در مدت معینی رای صادر کنند

صرفه‌جویی در هزینه: رسیدگی در دادگاه نیازمند صرف هزینه‌های متعددی است. علاوه بر این تلف شدن زمان نیز هزینه‌هایی را بر طرفین دعوا تحمیل می‌کند. هزینه‌های داوری به مراتب کمتر از هزینه‌هایی است که باید با مراجعه به دادگاه بپردازیم. تصور کنید که شما می‌توانستید قاضی رسیدگی‌کننده به دعوای خود را در دادگاه انتخاب کنید؛ در این صورت حتماً پذیرش رای او برای شما آسان‌تر بود هرچند که آن رای به ضرر شما باشد. در رسیدگی قضایی در دادگاه‌ها این امکان وجود ندارد و منطقی هم نیست؛ اما این موضوع در داوری کاملاً امکان‌پذیر است؛ بنابراین داوری که توسط طرفین دعوا انتخاب می‌شود به او اعتماد بیشتری وجود دارد. از طرفی داور هم می‌کوشد تا اصحاب دعوا را به یکدیگر نزدیک سازد و این امر موجب نزدیکی و حسن تفاهم نسبی طرفین می‌شود. به خاطر داشته باشید شخصی که اختلافی را به داوری ارجاع می‌دهد باید شرایطی داشته و از بلوغ، عقل و اختیار برخوردار باشد تا بتواند موافقت‌نامه داوری را امضا کند. بنابراین روشن است که کودک، مجنون و غیررشید نمی‌تواند اختلافی را به داوری ارجاع دهد

شرایط داور     

در قانون شرایط داور تعیین نشده است بنابراین قاعدتاً هر کسی به عنوان داور می‌تواند انتخاب شود؛ اما قانون اشخاصی را که ممنوع از انتخاب شدن به عنوان داور هستند، مشخص کرده است. بنابراین هر کسی می‌تواند داور باشد مگر اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند و به حکم قطعی دادگاه یا بر اثر آن از داوری محروم شده‌اند. این افراد کسانی هستند که سن آنها کمتر از 25 سال باشد؛ در دعوا ذی‌نفع باشند؛ با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند؛ قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا هستند؛ خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند؛ خود یا همسرانشان یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داوران با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم دارند؛ یکی از اصحاب دعوا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند؛ همچنین کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان.

قرارداد داوری

بسیاری از قراردادهایی که امروز منعقد می‌شود شامل بخشی برای داوری اختلافات احتمالی است. گفتیم که قرارداد داوری ممکن است به صورت جداگانه هم منعقد شود؛ اما آنچه می‌خواهیم به بررسی آن بپردازیم این است که باید در متن این قرارداد چه چیزهایی بنویسیم؟ شرایط قرارداد داوری مثل هر قرارداد دیگری است با این تفاوت که موضوع آن تعهد دو طرف قرارداد بر این موضوع است که اختلاف موجود یا احتمالی آینده را به فرد یا افرادی خارج از دادگاه‌های دادگستری واگذار کنند. هنگام انعقاد چنین قراردادی به این نکات دقت کنید

1-مورد یا مواردی را که حل اختلاف راجع به آن، به داور ارجاع شده است، در قرارداد شرح دهید.

۲- نام و مشخصات کامل طرفین و داورها را در قرارداد بنویسید. به عنوان مثال نام و نام خانوادگی و سایر توضیحاتی را که نهایتاً موجب رفع هر‌گونه ابهامی در این زمینه می‌شود، در قرارداد منعکس کنید

۳- تعداد داوران بند دیگری است که بهتر است به قرارداد داوری اضافه کنید. در قانون سقفی برای تعداد داوران تعیین نشده است؛ اما بهتر است که تعداد آنها را سه نفر یا عددی فرد تعیین کنید تا مشکلی در تصمیم‌گیری به وجود نیاید.

 

تعیین داور

بعد از اینکه تصمیم به ارجاع اختلاف به داوری گرفته شد گام بزرگ دیگری که باید دو طرف بردارند تعیین داور است. شما می‌توانید یکی از راه‌هایی را که در ادامه توضیح داده می‌شود، برای تعیین داور انتخاب کنید:

1-تعیین داور توسط اصحاب دعوا: منطقی‌ترین راه این است که دو طرف داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین کنند. تعیین داور توسط اصحاب دعوا ممکن است در موافقت‌نامه داوری یا در توافق جداگانه‌ای انجام شود و نیز می‌توانند به طور ضمنی مورد توافق قرار گیرد

2-تعیین داور توسط شخص ثالث: ممکن است دو طرف توافقنامه داوری شخص معتمدی را انتخاب و وظیفه تعیین داور را به او محول کنند. این شخص ممکن است حقیقی یا حقوقی باشد. یعنی حتی می‌توان وظیفه تعیین داور را به یک شرکت یا سازمان داد. شخص ثالثی که داور را تعیین می‌کند باید تمامی شرایطی را که طرفین در موافقت‌نامه‌ داوری برای تعیین داور مقرر داشته‌اند، رعایت کند و مقررات مربوط به ممنوعیت از داوری را نیز مورد توجه قرار دهد

۳- تعیین داور توسط دادگاه: معمولا زمانی که داور یا داوران به هیچ‌ یک از دو طریق بالا تعیین نمی‌شوند، دادگاه کار تعیین داور را بر عهده می‌گیرد؛ اما ممکن است طرفین این وظیفه را صریحا به دادگاه واگذار کنند؛ بنابراین چند روش در این خصوص وجود دارد:

واگذاری صریح طرفین: ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی در کلیه موارد رجوع به داور، به طرفین اجازه داده است که به انتخاب داور یا داوران بپردازند

توافق نکردن طرفین در تعیین داور: زمانی که دو طرف متعهد شده‌اند که شخصی را به عنوان داور تعیین کنند اما به این تعهد خود عمل نکردند، هر یک از طرفین می‌توانند شخصی را به عنوان داور تعیین و به وسیله اظهار‌نامه به طرف مقابل اعلام دارد و از او بخواهد که نظر خود را در مورد داور واحد ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه اعلام کند. اگر در مهلت مقرر اقدامی به عمل نیاید ذی‌نفع می‌تواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.

تعیین جانشین داور ممتنع: منظور ما از داور ممتنع داوری است که از داوری امتناع کرده است، خواه استعفا داده یا دو بار پشت سر هم در جلسه دادرسی حاضر نشده است یا اینکه حاضر شده و از رای دادن خودداری می‌کند. در چنین وضعی اگر بین دو داور دیگر در صدور رای اختلاف حاصل شود دادگاه به جای داور مزبور ظرف ده روز داور دیگری را به قید قرعه انتخاب می‌کند.

خودداری شخص ثالث از تعیین داور: گفتیم که یکی از راه‌های تعیین داور این است که شخص ثالثی که مورد اعتماد است را مأمور این کار کنیم؛ اما این کار دردسرهایی هم دارد مثلا ممکن است شخص ثالث این تکلیف خود را انجام ندهد؛ در این صورت هر یک از طرفین می‌توانند شخصی را به عنوان داور تعیین و به وسیله اظهار‌نامه به طرف مقابل اعلام دارد و از او بخواهد که نظر خود را در مورد داور واحد ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه اعلام کند. اگر در مهلت مقرر اقدامی به عمل نیاید ذی‌نفع می‌تواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.

منابع

[1] - یکی از اساتید حقوق ، موارد تعیین داور توسط دادگاه به قید قرعه را یک نوع داوری با عنوان « موارد داوری به قید قرعه » تلقی کرده و در ذیل اقسام داوری از آن یاد کرده است . به عبارتی این نوع داوری را نه از قسم داوری اختیاری و نه از قسم داوری اجباری دانسته است ، و مواد 635 و 637 ق.ق را ( مواد 459 و 460 قانون آیین دادرسی مدنی فعلی ) ، تعیین داور توسط دادگاه را بیان می دارد ، مصداقی از این نوع داوری دانسته است .( واحدی ، قدرت الله ، آیین دادرسی مدنی 3 ، نشر میزان ، چاپ اول ، پاییز 1377 ، 187 ) به نظر نگارنده ، این موارد ( تعیین داور به قید قرعه توسط دادگاه ) از نوع داوری اختیاری است ؛ چون قرارداد ارجاع امر به داوری با اراده طرفین تشکیل می شود و در غیر این صورت ، اثری بر آن مترتب نخواهد بود . همچنین دخالت دادگاه را می توان با قاعده « الحاکم ولی المتنع » توجیه نمود . در واقع ، جواز دخالت دادگاه به خاطر تشکیل قرارداد ارجاع امر به داوری توسط طرفین دعوا و خودداری یکی از آنان از تراضی در انتخاب و معرفی داور می باشد .

[2] - واحدی ، قدرت الله ، آیین دادرسی مدنی 3 ، نشر میزان ، چاپ اول ، پاییز 1377 ، صفحه های 185 تا 187 .

[3] - واحدی ، قدرت الله ، آیین دادرسی مدنی 3 ، نشر میزان ، چاپ اول ، پاییز 1377 ، صفحه های 185 تا 187 . همچنین مدنی ص 241  . آدم ج 1

[4] -  مدنی ، جلال الدین ، آدم ، جلد اول ، انتشارات پایدار ، صص 243-242 .

[5] -  برخی بیان داشته اند : « داوری اختیاری نیز از جهت اینکه ممکن است قبل از بروز اختلاف و بعد آن باشد خود دو قسم ارجاع امر به داوری قبل از بروز اختلاف و بعد از بروز اختلاف قابل تقسیم می شود ، و مواد 454 و 455 ق .آ.د.م ، موید این نوع داوری است. قدرت الله واحدی آدم 3 همان ص 186

[6] - ماده 455 ق.آ.د.م

[7] - دکتر مدنی ، سید جلال الدین ، آیین دادرسی مدنی ، جلد اول ، انتشارات پایدار ، 1376 ، ص 240 تا 241 .

[8] - دکتر مدنی ، سید جلال الدین ، آیین دادرسی مدنی ، جلد اول ، انتشارات پایدار ،  ص 241

[9] - محمد زاده اصل ، حیدر ، داوری در حقوق ایران ، تهران ، انتشارتا ققنوس ، 1379 ، ص 32 .

[10] - ریحانه ، روشنایی ، رای داوری از منظر قانون داوری تجاری بین المللی ایران ( 1376 ) با تاکید بر کنوانسیون نیویورک ( 1958 ) ، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی ، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران ، 87-86 ، ص 9 .

[11] -  محمد زاده اصل ، حیدر ، همان ، ص 33 .

[12] - institiution

[13] - ربیعا اسکینی ، جزوه درسی داوری بین المللی ، دانشگاه مفید قم ، 1379-1378 ، ص 6 .

[14] - محمدزاده اصل ، حیدر ، داوری در حقوق ایران ، تهران ، ققنوس ، 1379 ، ص 34 .

[15] - دکتر محبی ، دادگاه غیر دولتی ، ماهنامه اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران ، شماره 594 ،  28/6/1387 .

 [16] - ربیعا اسکینی ، جزوه درسی داوری بین المللی ، دانشگاه مفید قم ، 1379-1378 ، ص 6 . همچنین محمدزاده اصل ، حیدر ، همان ، ص 34 .

[17] - اسدی نژاد طاهر گورابی ، سید محمد ، داوری تجاری بین المللی ایران و آنسیترال ، انتشارات دانشگاه گیلان ، 1377 ، ص 56 . همچنین ، محمد زاده اصل ، حیدر ، همان ، ص 32 .